关于家庭土地承包经营权继承权的司法实务

　随着国家涉农政策调整和城市化步伐加快，家庭土地承包经营权流转和收益价值日趋显现，特别是城市基础建设导致的征地拆迁增多，因土地承包权继承问题引发的纠纷整体呈增长态势。在土地承包权被物权法定位为用益物权之后，理论和实务界对该权能否被继承、哪些权益可以继承、继续承包如何处理等问题意见不一，导致审判中存在较多困惑。

　　一、土地承包人死亡后由谁继续承包

　　农村土地承包法将适合继续承包的主体界定为承包人的继承人，立法机关进一步解释称，人人有份的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利，如非该组织成员，就没有对土地承包经营权的继承权。由此可见，由于继续承包的对象是集体土地这一特殊客体，能够参与继续承包的继承人范围已被限定为与承包人属于同一个集体经济组织的继承人，因此该范围实际上要小于或等于继承人的范围。尽管如此，笔者认为，这一表述仅限于对林地和其他方式的承包地，对耕地则不尽适用。因为法律对家庭承包的耕地，承包人死亡后如何处理并未作具体规定。另据最高法院相关判例，承包林地以外农地的农户家庭中一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营。据此，司法实践中，对家庭承包土地而言，继续承包的主体实际上采用的是“该农户的其他家庭成员”这一表述，而不是“承包人的继承人”。不过，由于承包权设定之初参与承包的农户构成人员与现有继续承包人员不一致，此处“该农户的其他家庭成员”如何理解，司法实践中认识不一。一种意见主张，以改革之初参与土地承包经营的农户构成人员为基础，因为最初确定土地承包经营权时，是按照当时农户的构成人员人数确定的承包面积，现在争议的土地面积并未发生改变，按照增人不增地，减人不减地原则，上述人员自然均应该享有并可以行使继续承包权。另一种意见则主张，应以现有符合参与土地承包经营的农户构成人员为基础，对其中因分户等原因而导致与原农户的构成范围不一致的，除脱离本集体经济组织的成员之外，不影响其对死亡人所留承包土地份额的继续承包。因为参与土地承包的农户构成人员增减不可避免，如父亲去世后，儿子仍为家庭成员，而且儿子娶妻生子增加新的家庭成员时，新的家庭成员对于家庭承包经营权都享有权益。综合立法解释和司法解释，笔者同意第二种意见，同时主张，家庭承包土地继续承包的主体，应该限定为承包人死亡时与其同属一个集体经济组织的农户其他家庭成员。

　　二、土地承包人死亡后如何继续承包

　　承包人死亡后，往往会涉及到遗产继承和承包经营权转移两个问题，两者虽联系密切，但因法律关系不同导致适用法律迥异，继续承包是承包权转移的特殊形式，继续承包人行使的是对死亡承包人承包土地份额的优先承包权，当属合同法调整范围，行使该权利的主要依据和基础是原土地承包合同，与是否实际继承遗产无关。司法实践中，由于家庭联产承包责任制实施较早，大部分合同对承包人死亡后承包权转移问题未做约定，但从维护农村稳定的角度出发，凡未作约定的，一方面可以结合全国正在进行的土地承包经营权确权，对承包合同进行变更或补充相关条款，另一方面可全部推定为允许转移，即发包方（集体经济组织）同意由符合条件的农户家庭成员继续承包，但该“允许转移”实质上是重新发包，与继承无关。为避免纠纷，要鼓励农户全体承包人经充分协商后对未来土地承包权转移问题作出约定。另外，要遵循照顾弱者利益和有利农业生产两项原则，对继续承包的土地份额在协商的基础上合理处置。参照继承法相关规定，对生活有特殊困难缺乏劳动能力的家庭成员如老年人，在分配继续承包权份额时，应当予以照顾。实际分配时不宜直接按照土地面积平均分配，可以按照有利于农业生产原则，采取按份共有、适当补偿等办法，由承包条件最优惠最便利的农户家庭成员继续承包经营，对扣除成本后的收益由其他权利人平均分配，对继续承包人不好确定的，建议在符合条件的继续承包人中采取竞价的方式确定，或者直接采取轮流耕种。

　　三、争议的解决

　　对因继续承包产生的争议由谁解决，司法实践中存在两种意见。一种意见主张交政府解决，理由是因家庭承包土地继续承包产生的纠纷，在没有相关司法解释出台的情况下仍属于土地使用权争议，应按照土地管理法第十六条的规定，由当事人协商解决，当事人协商不成的，由政府处理。另一种意见则主张由法院裁决，理由是对死亡人承包土地的继续承包实质上是对该土地承包经营权的转移，而该转移的基础是土地承包合同，因此本质上属于因土地承包合同变更而引发的纠纷，属于人民法院受案范围。笔者同意第一种意见，同时认为，根据最高法院司法解释，农村集体经济组织成员基于土地承包经营权的继续承包提起民事诉讼的，如果其未实际取得土地承包经营权，人民法院不宜介入，而应当告知其向有关行政主管部门申请解决。这是因为，主张继续承包实质上就是追求对承包经营权的实际取得，涉及到特定主体对土地承包经营权的行政确权，而该确权属政府行政权力范畴，不属司法居中裁判之列。

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