律师观点分析

上诉人（原审被告）：吴XX，男，汉族，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：张XX，重庆XX律师。

被上诉人（原审原告）：巫山县XX公司，住所地重庆市巫山县XX。

法定代表人：向XX，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵XX，重庆XX律师。

委托诉讼代理人：吴XX，重庆XX律师。

原审被告：聂XX，男，汉族，住重庆市巫山县。

上诉人吴XX因与被上诉人巫山县XX公司（以下简称XX公司）及原审被告聂XX买卖合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

吴XX上诉请求：1.依法撤销重庆市巫山县人民法院（2017）渝0237民初1619号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决依据的事实不清，证据不足。1.被上诉人依据对账单、欠条请求上诉人支付货款，表面上并无不妥，但实质上供货对账单、欠款金额都有误。双方于2015年1月对供货水泥对过账，2015年8月30日进行过所谓的结算并出具欠条，但是，结算当时，上诉人对结算存在重大误解，误将余XX销售的部分水泥一并统计在被上诉人销售的水泥数量中(万港对账单2014.5-2015.1，包括余XX和被上诉人在内共提供水泥4327吨)，故导致结算结果有错误。在双方买卖的水泥吨数能够核实清楚的情况下，在单价有约定的前提下，支付款项有票据的情况下，请求重新结算，法院应当支持，而一审法院仅依据对账单、欠条判决上诉人承担支付责任明显不公平。2.一审法院认定事实与客观事实不符。一审法院依据上诉人与被上诉人签订的对账单认定自2014年5月26日起上诉人和聂XX因施工需要陆续向被上诉人购买水泥与客观事实不符，起止时间的认定直接决定这个时间段的供货和付款与该案是否有关联性。事实上，2013年9月余XX与上诉人联系买卖水泥，期间一直是余XX在给上诉人供货，2014年7月份余XX告知上诉人，他与被上诉人公司的几个股东合并了，以后将业务交由公司管理，还是按照前期与他口头约定的执行。2014年8月1日，一个自称被上诉人公司员工的人找我签订《水泥买卖合同》，并说明目的是为建立客户档案，并称是余XX让他来签订的，在这种情况下，上诉人才签订《水泥买卖合同》。从上述事实看，从法律关系上、合同相对性上讲自2013年9月起至2014年7月30日止，这期间只能认定上诉人与余XX之间存在买卖关系，上诉人与被上诉人建立买卖关系是2014年8月1日。如果因被上诉人与余XX业务合并，被上诉人要将2014年5月26日至2014年7月30日期间余XX销售的水泥1948吨(185+1225+538)纳入自己公司与上诉人结算，那么2013年9月起至2014年7月30日之前上诉人支付给余XX的水泥款也应当一并纳入统一进行结算才算公平，其理由是:因上诉人与余XX之间的买卖不是单次结算，是供货总数与付款总数统一结算，每一次付款并不特指支付那一次的货款，如不统一结算，上诉人2014年7月30日之前支付的货款大于2014年7月30日前实际供货数量，这对上诉人不公平。余XX告知我方是和公司合并业务，从开始到诉讼前，上诉人及员工一直认为余XX和被上诉人是“一家人”，在这种情况下导致对账单有误上诉人的保管员还签字确认，对账单签订当时也只是确认从2014年5月26日总计收到4327吨水泥，并没区分哪些是余XX供的货，哪些是被上诉人供的货。二、一审法院应当追加当事人，在采信证据时也显失公平。余XX实际是一个与该案有牵涉的人员，为查清案件基本事实，一审法院应当依职权追加其为该案第三人。上诉人一审提供的第一组、第二组证据能够客观的反应事实真相，只因上诉人语言表述不准确，没有聘请专业律师，在表述证明目的时说成证明与余XX的供货数量和付款金额，法院大部分都以与本案不具有关联性不予采信。而被上诉人提供的证据只要有我方签字都采信，从不审查合法性和证据内容的真实性，我方认为一审法院单纯的看待有我方签字的就是事实，属于采信证据错误，没有综合评判证据形成时的客观情况。综上所述，无论是被上诉人、还是余XX自2013年9月至2015年1月9日合计只提供给上诉人5212.5吨水泥，上诉人共支付给被上诉人、余XX以及他们指定的收款人共计147万元货款，这是客观事实，按照当时的约定260元每吨，合计计价135.525万元，调价后为142.6797万元，上诉人已经全额支付货款。

XX公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审人民法院依法予以维持。事实和理由：1.上诉人与被上诉人实际建立水泥购销合同关系的时间是2014年5月，在合同建立的时候，被上诉人已经依法成立。2014年8月1日双方补签水泥买卖合同，从双方建立合同关系至2015年8月30日止，经双方结算总水泥价款为XXX元，对此有上诉人的经手人与被上诉人签订的对账单以及上诉人吴XX和一审被告聂XX出具的欠条及承诺书予以证实。上诉人上诉称本案的货款总额中将合同签订前其与余XX个人交易的部分价款计算在本案价款中，上诉人在一审诉讼过程中没有提供任何的依据。在双方当事人签订购销合同关系之前，上诉人与余XX个人因购销水泥所产生的债权债务并没有计算到本案的货款总额中，所以上诉人的陈述与辩解没有事实依据，与其所作出的书面承诺和欠条内容明显不符；2.上诉人辩称已经向余XX、陈XX个人账户转账的行为应当视为被上诉人的收款行为，被上诉人认为与客观事实不符。在一审的诉讼过程中，被上诉人向法庭陈述了上诉人向被上诉人已经支付的款项总额，截止2016年2月为95万元，付款的时间均是在2014年7月-2016年2月期间，除此之外，上诉人并没有向被上诉人指定或者认可的其他个人账户进行转款。上诉人在双方建立买卖合同关系前，向其他个人的付款与本案不具有关联性。上诉人向未经被上诉人同意的个人进行的转款，被上诉人并不知情，更没有收到上诉人所称已付的款项。而且，在2015年8月30日后，上诉人仅仅向被上诉人支付了共计20万元的水泥货款，除了该20万元的已付款外，其他的已付款及货款的差额，刚好与上诉人向被上诉人出具的欠条及承诺书内容完全相符，所以上诉人的辩称与客观事实不符，也与上诉人自己出具的书面材料不相符合；3.上诉人认为一审法院漏列当事人，存在程序违法的观点不成立。本案作为水泥买卖合同关系，上诉人及原审被告与被上诉人才是合同的相对方，余XX、陈XX等个人，与本案的买卖合同关系当事人不具有直接的关联。如果为查清事实，也应当由上诉人申请该二人出庭作证或者追加为第三人参加诉讼，一审法院没有依职权追加第三人并没有违反法定程序；4.上诉人吴XX与聂XX系本案水泥买卖合同关系的共同买方，彼此间对本案合同的利益共同享有，也应当共同承担责任。本案中聂XX并未提出上诉，且上诉人吴XX也没有将聂XX列为被上诉人，说明作为共同买方的当事人之一，对本案一审判决的事实认定及判决结果是予以认可的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

聂XX二审未作陈述。

XX公司向一审法院起诉请求：1.依法判令吴XX、聂XX支付XX公司水泥货款690655元、欠付利息58514.80元，并自2015年9月31日起以货款本金690655元为基数按月息2%计算资金利息；2.本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用由吴XX、聂XX承担。一审庭审过程中，XX公司将诉讼请求第一项变更为：依法判令吴XX、聂XX支付XX公司水泥货款690655元、欠付利息58514.80元，并自2015年10月1日起以货款本金690655元为基数按月息2%计算资金利息。

一审法院认定事实：自2014年5月26日起，吴XX、聂XX因工程施工需要，陆续向XX公司购买水泥。2014年8月1日，XX公司与吴XX、聂XX补签《水泥买卖合同》一份，该合同约定吴XX、聂XX工程所用水泥由XX公司供应，海螺水泥单价为385元/吨、三峡水泥单价为330元/吨，水泥单价为暂定价格（含上下车及车运费），价格随行就市，双方协商确定，签字确认；货款每月底对账，次月10日以前一次性结清所有货款，超过付款预定期限，吴XX、聂XX（买方）所欠货款按月利率3%支付XX公司（卖方）资金利息。2015年8月30日，经XX公司与吴XX、聂XX结算，吴XX、聂XX向XX公司出具书面《欠条》一份，欠条载明：截止2015年8月30日止，吴XX、聂XX欠XX公司水泥货款690655.00元、货款利息258514.80元，总合计949169.80元。同日，吴XX、聂XX还向XX公司出具《承诺书》一份，吴XX、聂XX承诺保证2015年9月5日前付XX公司水泥款200000元，在2015年9月30前一次性付清XX公司的水泥款及利息749169.80元，若不能按以上承诺付款，愿意按每天5‰支付违约金给XX公司。事后，吴XX于2015年9月5日向XX公司转账支付了10万元；2016年2月14日，XX公司的法定代表人向XX收到吴XX水泥款10万元。XX公司认为，吴XX于2015年9月5日、2016年2月14日一共向其支付20万元系支付的货款利息；吴XX认为该20万元系支付的水泥款本金，而不是利息。因XX公司认可吴XX向法院提交的向XX出具的《收条》，且该证据表明XX公司收到的是吴XX支付的水泥款，而不是利息；另外，吴XX、聂XX于2015年8月30日向XX公司出具的《承诺书》中约定，吴XX、聂XX保证2015年9月5日前付XX公司水泥款20万元，表明吴XX、聂XX在该期限内支付的款项属水泥款，而不是利息，吴XX于2015年9月5日支付XX公司的款项10万元应认定为支付的水泥款，故该院认定吴XX支付的该20万元均系水泥款本金。

一审法院认为，2014年8月1日，XX公司与吴XX、聂XX签订了《购销水泥合同》，2015年8月30日，双方对购买水泥款进行结算后，吴XX、聂XX向XX公司出具《欠条》和《承诺书》，这些事实足以认定双方之间的买卖合同关系成立，应受法律保护。本案中，XX公司与吴XX、聂XX于2015年8月30日结算时是按合同约定的月利率3%计算的货款利息，因吴XX、聂XX没有实际给付，且合同约定的利率过高，该院依法调整为货款月利率按2%计算，故到2015年8月30日，吴XX、聂XX所欠XX公司的货款利息为172343.20元（258514.80元÷3%×2%）。现XX公司起诉要求吴XX、聂XX支付水泥款490655元（690655元－200000元）及利息（资金占用损失）（2015年8月30日及之前的损失为172343.20元；从2015年10月1日起至2016年2月14日止、以本金590655万元为基数，从2016年2月15日起至履行完毕之日止、以本金490655元为基数，均按月利率2%计算）的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。吴XX辩称双方签订的《购销水泥合同》属无效合同、吴XX、聂XX所出《欠条》和《承诺书》中的金额计算有误，且货款已实际给付完毕，因该辩称与本案查明的事实不符、且吴XX所举示的证据不足以证实其主张，故吴XX的该辩称意见，该院不予采信。XX公司的其他诉讼请求不符合法律规定，故该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由吴XX、聂XX于该判决生效后十日内给付XX公司货款490655元及资金占用损失（2015年8月30日及之前的损失为172343.20元；从2015年10月1日起至2016年2月14日止、以本金590655万元为基数，从2016年2月15日起至履行完毕之日止、以本金490655元为基数，均按月利率2%计算）；二、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13882元，保全申请费5000元，合计18882元，由XX公司负担1452元，由吴XX、聂XX负担17430元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院二审查明的案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。

本院认为，针对吴XX的上诉请求及其事实和理由，本案二审争议的焦点为：1.吴XX、聂XX与XX公司建立买卖合同关系是从2014年5月26日起还是2014年8月1日双方签订买卖合同时起；2.吴XX、聂XX应否按照《欠条》、《承诺书》中载明的尚欠货款及利息金额进行支付；3.本案应否追加余XX为第三人以查清案情。

本案中，虽然吴XX、聂XX与XX公司是在2014年8月1日签订的水泥买卖合同，但XX公司举示的吴XX、聂XX所聘请管理人员签字确认的重庆万港对账单（2014.5-2015.1）以及收条、入库单、送货单、发货运单等证据，足以证明吴XX、聂XX与XX公司是从2014年5月26日起就建立了水泥买卖合同关系，水泥买卖合同只是事后补签。且依据前述对账单及送货的原始凭据，扣除已经支付的货款后，吴XX、聂XX还向XX公司出具了《欠条》、《承诺书》，对截止2015年8月30日止的余欠货款金额、利息金额予以了明确，并对支付时间以及违约责任作出了承诺。吴XX上诉主张其在对账结算和出具《欠条》、《承诺书》时存在重大误解，误将余XX销售的部分水泥一并统计在XX公司销售的水泥数量中，但其至今为止并未以重大误解为由请求撤销其向XX公司出具的对账单、《欠条》、《承诺书》，且XX公司举示了对账单中每一笔交易对应的送货凭据，吴XX的这一上诉主张不能成立，其应按照《欠条》、《承诺书》中载明的尚欠货款及利息金额进行支付。经一审法院审理查明，在出具《欠条》、《承诺书》后，吴XX仅支付了货款本金20万元，一审法院据此判决吴XX、聂XX支付剩余货款本金及按调整后的违约金标准计算支付资金占用的利息损失并无不当。吴XX上诉主张本案应追加XX公司的股东余XX为第三人以查清案情，但本案买卖合同的相对方仅为吴XX、聂XX与XX公司，且双方已经结算并出具《欠条》、《承诺书》，本案事实清楚，余XX并不属于人民法院必须依职权追加的第三人。吴XX还上诉主张本案余欠货款及利息中应扣除其支付给XX公司股东余XX、陈XX的款项，因吴XX自认其与余XX个人之间还存在买卖合同关系，且支付给余XX的款项均发生在其向XX公司出具《欠条》、《承诺书》之前，因此，其与余XX之间的资金往来本案不予审查，更不予扣除，吴XX可与余XX另行协商或诉讼解决。对于支付给陈XX的20万元，也是发生在吴XX向XX公司出具《欠条》、《承诺书》之前，XX公司主张该20万元与其结算时认可的杨XX同日收款20万元系同一笔，已经予以了扣除，结合吴XX在一审中举示的付款明细，2015年2月17日的确只有一笔20万元的转账，因此，该笔20万元也不能再在本案余欠货款及利息中扣除。

综上所述，上诉人吴XX的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。