律师观点分析

上诉人马XX、马XX因与被上诉人李XX、河南XX公司（以下简称XX公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马XX的委托诉讼代理人马会会、马XX的委托诉讼代理人胡XX，被上诉人李XX、XX公司的委托诉讼代理人冯XX和宋X到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

马XX上诉请求：1、撤销一审判决，改判增加护理费11000元、医疗费320元、误工费12440.74元，由马XX赔偿营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、医疗费共计79183.48元；2、由李XX和XX公司对于上述损失承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、马XX支付给马XX的11000元是出院后的护理费，一审审理中，马XX对此并无异议，一审法院对此予以扣除是错误的。2、关于医疗费，一审审理中，马XX提交了两张收据，一张是河南正骨医院出具的收据180元，一张是做伤残鉴定时拍片子费用140元，共计320元，该费用应计算在损失内。3、关于马XX的误工费，一审审理中，证人牛X证明马XX受伤前的实际收入是每天100元，故马XX的误工费共计49000元。4、南塘中学工程由XX公司承建，XX公司将该工程的部分劳务分包给李XX，李XX又将其中打井部分转包给马XX，马XX雇佣马XX进行施工。根据相关法律规定，应由李XX和XX公司对马XX的损失承担连带赔偿责任。

马XX辩称，1、马XX在马XX受伤后，积极对其进行救治和给与生活上的照顾。因马XX生活困难，马XX给其12200元，马XX从未说过上述12200元是给其儿子马会会的护理费。2、马XX没有举证证明其有固定收入，其要求按照每天100元计算误工费缺乏依据。3、XX公司将该工程的部分劳务分包给李XX，李XX又将其中打井部分转包给马XX，马XX雇佣马XX进行施工。根据相关法律规定，应由李XX和XX公司对马XX的损失承担连带赔偿责任。

李XX辩称，根据李XX与马XX签订的打井协议的约定，安全方面应由马XX负责，马XX系马XX的雇员，其损失应由马XX赔偿。

XX公司辩称，XX公司与李XX签订的劳务协议明确约定安全方面由李XX负责，XX公司给项目上的工人买了保险，马XX受伤时XX公司对此并不知情，一年后才知道其受伤一事，XX公司已经将李XX的工程款支付完毕，请求二审法院维持原判。

马XX上诉请求：1、撤销一审判决，改判由李XX、XX公司赔偿马XX的损失；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、XX公司将该工程的部分劳务分包给李XX，李XX又将其中打井部分转包给马XX，马XX雇佣马XX进行施工。根据相关法律规定，应由李XX、XX公司与马XX共同对马XX的损失承担连带赔偿责任。2、本案事故是在桩机移位过程中发生的，李XX雇佣的工人操作不当导致钢丝绳从铲斗上滑落砸中马XX的左脚，应由李XX承担赔偿责任，XX公司将涉案工程发包给没有资质的个人，应由XX公司与李XX承担连带赔偿责任。3、一审法院将马XX的误工时间计算至定残前一天缺乏依据。一审审理中，马XX没有提供证据证明其在出院后持续误工，应按照其住院时间计算误工时间。

马XX辩称，关于马XX的误工费，依据相关法律规定应计算至定残前一日。马XX同意法XX关于本案损失由马XX、XX公司、李XX共同赔偿的上诉理由。

李XX辩称，请求驳回马XX的上诉。

XX公司辩称，XX公司具有施工资质，XX公司与李XX之前签订的是劳务协议，XX公司不应对马XX的损失进行赔偿。

马XX向一审法院起诉请求：请求马XX、李XX、XX公司赔偿马XX医疗费、误工费等35000元，后变更诉求要求马XX、李XX、XX公司赔偿马XX误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计82926元；诉讼费用由马XX、李XX、XX公司承担。

一审法院认定事实：郑州市郑东新区南塘中学工程由XX公司承建，XX公司将该工程部分劳务分包给李XX，李XX与马XX于2016年5月4日签订打井协议，甲方：李XX，乙方：偃师打井队，今有偃师打井队给甲方打水井，深度25米，每米100元，甲方负责水、电、土、水泥管、石子、机器移位，乙方负责单趟运费1500元，井全部完工后，甲方一次结清全部井款，安全方面由乙方自己负责，甲方：李XX，乙方马XX，2016年5月4日。2016年5月11日，马XX在郑州市中州大道XX打井过程中被打桩机的钢管砸伤左脚，当即被送往郑州XX创伤显微外科医院住院治疗，经诊断为：1、左足背部开放伤伴血管神经肌腱断裂；2、左足第四跖骨开放性骨折；3、左足内侧楔骨开放性骨折；4、左足第二至五跖趾关节半脱位；5、左足背部皮肤缺损。于2016年6月13日出院，共住院32天，花费医疗费68413元，后因病情需要于2016年6月16日到洛阳诸葛思亲医院住院治疗，于2016年7月31日出院，共住院45天，花费医疗费4749元，住院期间医疗费共计73162元由马XX支付，住院期间由马XX找人护理。后双方因赔偿问题发生纠纷，马XX遂至一审法院起诉。2017年6月29日经一审法院委托，河南景华法医临床司法鉴定所于2017年9月13日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：马XX左足的伤情为X（十）级伤残。另查明，马XX向马XX支付11000元。以上事实有马XX提供的住院病历、医疗费票据、诊断证明、出院证、司法鉴定意见书、马XX提交的华中招标网网页、打井协议、费用清单及双方当事人的陈述等在卷资证。一审法院认为，马XX受雇于马XX从事打井，双方形成劳务关系，马XX与李XX、XX公司之间不存在法律关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，马XX在打桩机移位过程中，因钢丝绳滑脱致钢管砸中马XX的脚，其自身没有过错，应由马XX承担全部赔偿责任，李XX、XX公司不承担赔偿责任。关于马XX要求的残疾赔偿金23393.48元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元，符合法律规定，一审法院予以支持；关于要求的住院伙食补助费，马XX共住院77天，住院期间马XX负责马XX伙食，故对马XX要求支付住院伙食补助费的请求不予支持；关于马XX要求的营养费，可按10元/天计算，即马XX的营养费为770元；关于马XX要求的误工费，马XX未提交证据证明其收入情况，可按2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准计算至定残前一日，即27232.92元/365天×490天=36559.26元。综上，马XX的损失为营养费770元、误工费36559.26元、残疾赔偿金23393.48元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元，共计66422.74元，扣除马XX支付的11000元，应再支付55422.74元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马XX于判决生效后十日内赔偿马XX营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计55422.74元。二、驳回马XX的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1873元，由马XX承担621元，马XX承担1252元。

二审审理中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案双方争议的焦点是，1、马XX的损失应由谁承担的问题；2、关于马XX的医疗费、误工费、护理费计算是否正确的问题。

关于马XX损失的责任承担主体问题。本案中，XX公司承包郑州市郑东新区南塘中学工程后，将其中的部分工程分包给李XX，李XX将其中的打井工程转包给马XX，马XX雇佣马XX提供劳务，马XX在提供劳务中受伤，双方当事人对上述事实不持异议，本院对此予以确认。马XX在为马XX提供劳务过程中受伤，马XX作为雇主，应对马XX因此导致的损失承担民事赔偿责任，XX公司将涉案工程转包给没有资质的李XX，李XX又转包给没有资质的马XX，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，XX公司、李XX应对马XX遭受的损失承担连带赔偿责任。一审法院认定XX公司、李XX与马XX之间不存在法律关系从而不应承担赔偿责任欠妥，本院对此予以纠正。

关于马XX的医疗费、误工费、护理费计算是否正确的问题。关于马XX的医疗费，马XX上诉称有两张收据共计320元医疗费应计算在损失之内，但是医疗费的认定应以医疗机构出具的正规收款凭证为准，一审法院依据医疗机构出具的正规收款凭证确定马XX的医疗费，并无不当。关于马XX的误工费，马XX提供的证据不能证明其收入情况，一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算其误工损失，是适当的。关于马XX的误工时间，马XX系左脚受伤，一审法院根据其伤情及出院医嘱，将误工时间计算至定残日前一天，并无不当。关于马XX已经支付的11000元，马XX称该款项系支付马会会的护理费，但是没有提供证据证明，且马XX对此不予认可，一审法院从马XX应支付的赔偿款项中予以扣除，并无不当。

综上所述，马XX、马XX关于本案责任承担主体的上诉请求能够成立，应予支持；一审判决关于XX公司、李XX不应承担赔偿责任的认定欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初2356号民事判决第一项；

二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初2356号民事判决第二项；

三、河南XX公司、李XX对于上述第一项给付义务承担连带清偿责任；

四、驳回马XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费1873元，由马XX负担621元，马XX、李XX、河南XX公司负担1252元。二审受理费854元，由马XX、李XX、河南XX公司共同负担。

本判决为终审判决。