律师观点分析

上诉人蔡XX因与被上诉人徐XX及原审被告洛阳XX公司（以下简称XX公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蔡XX向本院提出的诉讼请求：请求依法撤销（2017）豫0305民初1329号民事判决书第一项；2、本案的诉讼费用由徐XX承担。事实和理由：一、一审法院未经徐XX举证，在未查明合同总安装费的情况下即推定保证金的数额为40000元缺乏事实依据。徐XX主张欠其合同安装费用3%共计40000元作为保证金未支付，即有责任对总安装费的数额及蔡XX已经支付的数额进行举证，双方于2012年12月19日《水电施工合同》中未对总安装费用进行详细约定，不能作为法院判决依据，仅凭徐XX的陈述即认定蔡XX欠付费用的数额为40000元，属于认定事实不清。二、徐XX交付的安装工程存在质量问题，蔡XX有权从保证金中扣除维修费用。其未对交付的存在质量问题的工程进行维修也未承担该费用，蔡XX要求扣除徐XX的工程款作为维修费用并无不当，法院应予以认定。三、本案遗漏当事人王X，王X是转包人应当参加诉讼，徐XX两次起诉，XX公司提交了发包合同，均可以说明王X是转包人，其没有起诉，法院也没有追加，属程序错误。综上所述，一审法院在未查明《水电施工合同》总安装费用及合同双方实际履行情况下即作出判决，属认定事实不清，请求支持蔡XX的上诉请求。

徐XX辩称：其诉求中要求判决蔡XX及XX公司支付劳务费40000元已充分举证。2012年12月19日，徐XX和蔡XX签订《水电施工合同》一份，蔡XX仅向徐XX支付了97%的劳务款，3%余款40000元留作保证金，增加的工程款蔡XX同意按40900元结算。蔡XX欠付徐XX的劳务费为80900元，徐XX对其中的40900元充分举证，但徐XX仅主张了40000元劳务费，多出部分不再主张，不存在蔡XX所说的未举证的情形。XX公司提交的证据不能证明徐XX交付的工程存在质量问题，蔡XX无权将保证金扣除，其自认欠付徐XX保证金未支付。XX公司出具的证据均没有对应的维修手续，维修单位或人员确认，或者购买材料的证据，人工费支付手续续不具务真实性，不能证明答辩人交付的工程存在质量问题，蔡XX无权将保证金扣除，应予以返还。王X在XX公司任项目经理，是其公司的员工，对中富锦园进行项目管理是职务行为，并不是项目转包人，不能作为本案的当事人，一审不存在遗漏当事人的情形。

一审法院经审理查明以下事实：2012年12月19日，徐XX作为承包人与蔡XX作为发包人签订《水电施工合同》一份，该合同约定由徐XX对中富锦园1#、3#楼水、电、暖进行施工，工程地点在洛阳市××××路东侧，承包价为建筑面积平方米包清工办法，每平方面积30元计算，所有安装工程调试合格交付验收后付总安装费的97%，余款留作保证金，一个采暖期后，在一个月内把余款付清。该合同还对双方的其他权利义务、承包范围进行了详细约定。2014年9月3日，蔡XX向徐XX出具了1、2、3、6#商铺改造费用单，该费用单载明，蔡XX同意按40900元结算上述4栋楼商铺改造费用。2014年10月底，该中富锦园交房。蔡XX将按合同约定向徐XX支付了工程款，剩余40000元留作保证金至今未支付给徐XX。另查明，该中富锦园项目系由洛阳XX公司开发，由XX公司承接项目建设，2012年11月，XX公司将该项目建设转包给案外人王X，徐XX与XX公司无直接关联。庭审中，因蔡XX未到庭参加诉讼，致法院调解不能。

一审法院认为：徐XX与蔡XX签订的水电施工合同，系双方真实意思表示，法院予以认定。双方当事人应按照合同约定履行各自义务或主张权利。本案中，徐XX已按照合同约定履行了合约义务，蔡XX应当依约向徐XX退还保证金，关于徐XX请求XX公司应在未付工程款内承担责任的主张，因证据不足，该院不予支持。关于商铺改造费用40900元，因徐XX未主张，法院不予评判。蔡XX经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对自己民事抗辩权的放弃。依据最高人民法院《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蔡XX于判决生效后十日内向徐XX支付保证金40000元。二、驳回徐XX的其他诉讼请求。本案受理费800元，由蔡XX承担。

本院经审理查明的事实与一审基本一致。二审庭审过程中蔡XX对徐XX一审提交的2012年12月19日《水电施工合同》和2014年9月3日商铺改造费用单的真实性无异议，但其主张徐XX施工中富锦园1#、3#楼水、电、暖工程不存在质保金，未扣除质保金，本案所涉工程实际上都是宋XX施工的，具体算账都是和宋XX口头结算的，1#、3#楼水、电、暖工程全部工程款XXX元和1、2、3、6#商铺改造费用409000元均已全部支付给宋XX，并不欠徐XX款项，但蔡XX未提交任何付款凭证。徐XX主张1#、3#楼水、电、暖工程全部工程款为XXX元，蔡XX仅支付了XXX元，剩余40000元质保金和1、2、3、6#商铺改造费用409000元均未支付，但徐XX未提供1#、3#楼水、电、暖工程的结算单。徐XX表示本案主张的是质保金40000元和增加工程款40900元，数额超过诉讼请求40000元的部分予以放弃不再主张。

本院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据。徐XX主张蔡XX应当支付1#、3#楼水、电、暖工程的质保金40000元，其虽然提交了《水电施工合同》证明与蔡XX之间的施工合同关系，但是对于总工程量和相应的工程价款数额均未提交相应的结算证据，其主张蔡XX支付尚欠的40000元质保金缺乏相应的依据，蔡XX对此也不予认可，故本院无法认定，徐XX应承担举证不能的法律后果。关于1、2、3、6#商铺改造费用40900元，徐XX提交了蔡XX出具的结算单，可以证实该部分工程的具体金额。蔡XX主张此款项已经支付，应由蔡XX承担相应的举证责任。本案中蔡XX并未举出任何有关该40900的付款凭证，应由蔡XX承担举证不能的法律后果，据此认定此款蔡XX并未支付。因本案中徐XX诉讼请求的40000元并未超过40900元的范围，故原审判决蔡XX向徐XX支付40000元的结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。