包工头提请挂靠企业签署采购合同的注意事项
2017-11-10 李宗猛 台州律师叶丹红
目前建筑行业挂靠现象仍然难以完全避免。有一些朋友，他们有业务渠道，能够拿到工程项目，如果不让他们挂，愿意挂靠的施工企业多的是。挂靠几个项目，一来多少有些收益，二来也多一些业绩，所以要完全杜绝挂靠不现实。
问题在于如何规避挂靠的风险。我们经常碰到的一个苦恼问题是，挂靠承包人在施工中难免需要购买材料，有些材料合同必须由总承包人出面与材料商签署，且需要办理合同的备案手续。对于这一类合同，我们应该如何处理？
对于包工头的盖章要求，如果被挂靠的企业不配合盖章，包工头心有怨言不说，工程可能推进不下去；包工头为了方便，甚至有可能擅自私刻一个公章在相应合同上加盖。
切勿以为包工头私刻的公章，挂靠的施工企业就可以不承担责任。实际上，包工头刻制印章之后，完全可以用在“正常”的场合，比如包工头可在业主方的往来函件、分部分项验收证明、会议纪要等文件上加盖印章，造成这个印章实际投入使用的事实。之后，包工头再用这个印章加盖材料采购合同。如此一来，施工企业要否认包公头私刻的印章，难度是非常大的。目前，多数判决都会认可这枚私刻印章的效力。故不可不防。
因此，对于一些材料采购合同，需要配合包工头加盖印章的，公司还是应该加以配合盖章。但是，为了避免诚信问题，公司至少需要做好两个方面的工作：
第一个方面：一定要让包工头签署承诺书，确认有关采购合同的义务由其承担。这样，万一发生意外（比如包工头拒付材料款，导致公司代为承担付款责任），公司至少还有向包工头追偿的可能。以下是确认书的范本。
确认书
致：某某建设工程有限公司
感谢贵司对本人的信任，委托本人承担某项目的内部承包施工任务。按照贵我双方签订内部承包合同约定，本工程由本人自负盈亏、独立核算，所有材料款、民工工资、分包工程价款等一切施工成本均由本人承担。现因本工程施工过程中，需要采购混凝土；而混凝土合同备案时，必须向主管部门提交以贵司（承包人）名义与混凝土供应商签订的混凝土采购合同，否则不能办理相关手续。鉴于此，本人提请贵司与某混凝土有限公司签订混凝土采购合同（合同编号为 ，以下简称《混凝土供应合同》）。为明确本人责任，保护贵司的合法权益，本人谨此向贵司承诺如下：
一、《混凝土供应合同》上，所有应由贵司（亦即采购方）承担的合同义务，全部由本人承担。
二、如本人不履行合同义务，致使某混凝土有限公司追索贵司责任的，由此给贵司造成的损失，包括并不限于货款本金、违约金、利息、诉讼费、鉴定费、保全费、律师费、差履费以及贵司代为偿付的其他费用，均由本人承担，贵司并有权要求本人承担全部代付款项20%的违约金。
三、以上确认条款是本人真实意思表示。本人对所有确认内容清楚明白，不存在欺诈、胁迫、显失公平、乘人之危、重大误解或其他可能导致承诺内容无效或者可撤销之情形。
确认人
日期
第二个方面：如有可能，让材料商也向公司出具一份确认书，让材料商明确仅向包工头追索材料款。下面是确认书的版本。
确认书
致：某某建设工程有限公司
对于某房地产有限公司（以下简称“建设单位”）委托贵司承包施工的某工程（以下简称“本工程”），我司清楚地了解到本工程系由实际施工人某某负责本工程施工，并由某某个人承担本工程的人工费、材料费、机械费以及一切其他施工成本，自负盈亏、独立核算。
我司在了解上述情况的基础上，应某某所请，同意为本工程供应混凝土材料。
为满足办理手续需要，以及为了开具发票方便，我司提请贵司与我司订立《混凝土材料供应合同》（合同编号为20070510）。为保障各方合法权益，我司谨此承诺如下：
一、我司了解并接受，某某是本工程的实际施工人，某某应对本工程的进度、质量、施工安全、款项支付以及其他全部施工合同义务承担责任。
二、我司确认，贵司与我司签订《混凝土供应合同》仅用于相关手续，贵司并无向我司支付任何款项的义务。在任何情况下，我司不得依照“混凝土供应合同”向贵司主张权利；即使我司向贵司开具发票，我司也不得要求贵司向我司支付款项或任何其他费用。我司的权利义务（包括货款以及开票所需缴纳的税金等），均由我司直接与某某结算，由某某直接支付给我司，与贵司无涉。
三、不论某某或其他单位或个人是否另以贵司名义与我司签订任何其他形式的合同，亦不论该等合同是否加盖贵司公章、合同章、项目部章、技术资料章或其他形式的印章，我司确认该等合同均不成为贵司向我司承担支付款项的依据；在任何情况下，我司不得依照该等合同向贵司主张任何权利。
特此确认。
确认人
日期
上述材料商的确认书，如果能够签署下来，被挂靠企业的风险要小得多。当然，也有部分材料商不肯签署，在这样的情况下，被挂靠企业对包工头就不能包而不管。因为企业毕竟在材料合同上加盖印章，最终履行合同的义务人是企业而不是包工头。为此，企业需要做好三个方面的工作：
一、要求材料商每月上报材料实际供应数量，并将有关原始单据（包括送货单、签收单等）提交公司一份，存档备查。同时，明确告知材料商，逾期提交的，将视为非法签单，日后不予结算。
二、按照图纸和工程进度，测算相关材料的实际用量，审核材料商送货数量的真伪。这样做法的目的是，避免包工头与材料商内外勾结，虚报材料数量，恶意串通损害被挂靠企业的利益。我们碰到的案例，该项目按照图纸明明只有2000吨钢材，但是包工头与材料商签署的收货单达到2800吨。由于单据完整，诉讼后被挂靠单位只能按照2800吨的单据对外付款，而向包工头追偿时，包工头又没有财产履行。
三、严格敦促包工头及时支付材料款，提供付款凭证，并向材料商复核付款情况的真伪。如果包工头不付款，最终材料款的本金、利息都要被挂靠单位承担，损失可能会非常巨大。浙江某总包将款项全部支付给包工头，而包工头未支付钢筋款；材料商起诉后，法院判决支付了钢材款本金800多万，而利息居然达到了1000多万元。请特别注意，钢材供应商的采购合同上，通常很巧妙地将隐性违约责任写得非常高，比如甲方未能如期支付货款，每迟延一天，按照每吨钢筋支付5元的违约金；看似不起眼，实际达到了每日千分之一以上，而法院对千分之一的违约金（相当于年息36.5%）可能是支持的。
