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错误证据保全下海关货物放行实务问题探析 ——基于收发货人视角

发布者:胡海波律师|时间:2018年10月17日|分类:海关商检 |540人看过

胡海波   浙江欧硕律师事务所律师

 

摘要:海关在保护知识产权方面发挥很大作用。但在原告撤诉因而证据保全错误情况下,仍然存在货物无法选择继续出口、保全错误责任不能在本诉一并追究、真实生产工厂不能参与诉讼的程序性障碍,以及海关部门“二次放货”手续办不出造成货物无法放行的事实性障碍。本文从法院诉讼程序完善和海关协助执行保全性质查清两个角度出发,提出具体解决办法和建议。

关键词:证据保全错误   货物放行   收发货人

一、案例及问题分析

A公司将一批货物卖给B公司,B将该批货物出口准备从北仑出口,被C公司以侵犯专利为由申请海关扣留了货物。A公司于是以B公司名义提供了反担保资金,海关做出放行决定。C公司立即申请宁波中院证据保全,法院做出裁定扣押这批货在海关场地,海关之后便退回了B公司的保证金。起诉后A公司认为不侵权,积极要求作为第三人参加诉讼,并由B公司提出书面申请。经审查,法院做出裁定解除之前的保全措施。同时C公司作为原告撤回起诉,法院准予撤诉,却没有告知B公司和A公司。A公司代表B公司在对C公司撤诉不知情情况下选择去海关取回货物,直至看到法院发给海关的协助执行通知上写明“允许继续出口或取回货物”。海关认为货物早已放行且保证金也早已退了,现在是法院扣押的,无法再放行,但海关也认识到货物就是在海关场地未动过位置。经反复沟通,海关采取非常规手段办好放货手续,最终港口物流通知装货取回。

上述案例中,作为发货人的A公司非常困惑:货物无故被人举报遭扣留,经艰难取证最终解除扣留取回货物,C公司以侵犯专利为手段扣留了A公司的货,之后又撤回起诉。结果是A公司的货物没能继续出口,与B公司的买卖协议被解除,货物取回也是曲折非常,而C公司错误证据保全后却能从诉讼中全身而退。作为A公司的代理律师也很困惑,一般来讲,我国民事诉讼制度对原告非常苛刻,原告举证义务很高取证非常困难,特别是在知识产权案件更是如此。然而在本案中C公司却颠倒过来,申请海关扣押——申请法院证据保全查封——撤销保全撤回起诉,三个阶段皆一路通畅,保全错误情况下却无法制止也没有承担任何责任。通查这三个阶段,主要表现在两个方面的制度问题,一是错误证据保全下举报方撤诉,被举报方都无从知晓因而没有反击,法院就裁定撤诉了;二是海关放货制度不够完善,法院发函协助放货却硬生生放不出来,讲不清楚具体的放货流程,最终只能采取非常规手段放货了事。下面针对这两方面的问题进行分析。

二、被告撤诉时错误证据保全法院诉讼程序问题

(一)原告既申请解除查封又申请撤回起诉时,发货人有取回货物和允许出口两个选择。

放货不等于取回货物。依据原告专利权人的证据保全申请,法院出具裁定可以包含两个部分:一是销售出口禁令;二是查封措施。对应地,在证据保全错误下,法院裁定的内容也是两部分:一是解除销售出口的行为禁令;二是解除查封措施。法院发函海关协助执行,其通知书的主要内容表述为“解除查封,允许出口或取回”。允许出口是对应第一项销售禁令,而这通常被法院所忽视,更多的采用的是取回货物,其原因主要是一般情况下法院解除保全时诉讼仍在进行,因而只允许货物取回,以避免产生大量不必要的港口费用。在上面的案例中,原告同时还申请撤诉,那么货物本来是要出口的,自然还是准予放行出口。货物本来就是用于出口的,如果取回之后还要出口的,届时又要运到港口,成本费用是很大的负担,因而从企业的角度看实在没这个必要。

(二)原告如果撤诉,法院应当及早告知被告

若诉讼仍在进行的,被告只会去申请解除查封,不可能去申请解除销售禁令继续出口。撤诉是原告的权利,且是对法院提出申请,被告无从主动知道原告撤诉,只能向法院核实。然而在证据保全错误情况下,因涉及到以下三个问题,法院不能坐等被告来核实,而应主动向被告披露原告撤诉事宜:(1)原告是否撤诉,影响到被告决策,到底是取回货物还是继续出口。特别是在本案中发货人是进出口公司,实际承担责任的发货人是工厂。撤诉与否,直接决定了进出口公司和工厂之间的协调谈判。(2)原告撤诉,也即证据保全也是错误的,被告可以向原告索赔。《宁波市中级人民法院关于知识产权民事诉讼证据保全的若干规定》 第十九条规定“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的,被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿,也可以在申请人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿请求,人民法院可以一并处理”。根据该规定,在证据保全错误情形下,被告可以在已经进行诉讼中提起反诉,要求被告承担侵权责任。然而,如果被告未得知原告要撤诉,自然也不会提起反诉。实际情况是,法院通常在收到原告的撤诉申请后,未告知被告,就裁定准予撤回起诉,坐等被告事后来向法院核实撤诉情况。很明显,在证据保全错误下情况下,原告撤诉影响到被告权利的救济,而且根据宁波中院的规定,这是一条程序性权利,法院也应当遵守,也即法院不能单独准许原告撤回起诉,而必须征询被告的意见后方能做出裁定。

(三)在发货人是进出口公司的情况下,应工厂申请,法院应当主动追加工厂作为诉讼第三人

根据现有的民事诉讼法,法院不能追加被告,只能追加为第三人,被告也不能追加第三方作为共同被告,共同被告只能由原告申请追加。一般情况下,原告为了打击真正的生产厂家,会主动追加工厂作为共同被告,然而实践中却不尽相同,原告仅起诉进出口公司,不起诉工厂。因为工厂和进出口公司之间有合同,实际上货物扣押的所有责任和损失是由工厂在承担,在工厂积极申请作为第三人情况下,法院应当主动追加,而不是一定要进出口公司的被告申请追加。

三、法院采取或解除证据保全措施时和海关的程序衔接

根据证据保全措施的执行或解除两个行为,法院也需要和海关在查封和放行方面做衔接。

(一)应明确规定被申请人提供反担保的,即可以放行货物,但仅限于取回货物,不能继续出口。

根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》和《海关总署关于知识产权海关保护条例的实施办法》的相关规定,海关依专利权人申请扣留货物后,申请人应及时起诉并申请法院采取证据保全措施,海关在采取扣留措施后20个工作日为收到法院协助执行通知的,应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。同时“条例”和“实施办法”又规定“涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后,请求海关放行其货物的,海关也应当放行被扣留的涉嫌侵权货物”。申请人起诉并申请法院采取保全措施需要时间,通常可能20个工作日可能都来不及,而被申请人提供保证金的,理论上则可以即时完成,那么在申请人在规定的20个人工作日内,被申请人提供保证金要求放行的,如何处理?“条例”第19条也没规定收发货人提出反担保放行的期间。是否给申请人预留一定的时间后才允许收发货人提供反担保,实践中形成了两种做法,放行或不放行却始终是两个条文在打架,却有没有兼顾双方的平衡。若允许反担保放行,那么申请人的专利维权落空。若不放行,不仅直接违背法律规定,也不利于正常的进出口秩序。考虑到海关部门法规科无论是依职权还是依申请扣留时都会对货物是否侵权做出一个认定(尽管“条例只是规定了海关依职权扣留时才做出调查认定),因此基于对海关调查和认定的判断,以及维护进出口秩序和知识产权的平衡,可以考虑对海关经调查认定成立侵权的,即使提供反担保也只能取回货物,而不能出口,同时海关的调查认定资料可以作为法院诉讼认定案件事实的依据。

(二)证据保全后,货物扣留机关仍是海关,海关不得对货物做放行处理。

前面讨论了海关扣留后证据保全前的衔接问题,本段讨论法院证据保全后海关扣留问题。有的海关认为,法院来证据保全,性质上是法院扣的货,已经不属于海关扣货,只是货物仍在港口原来扣留的仓库里,便在协助完成法院的协助执行后,海关内部便认为货物已放行,尽管涉嫌侵权货物还在港口物流公司的仓库未变,很多海关甚至退回被告提供的反担保保证金。等到下次法院再发来解除查封的协助执行通知时,海关竟认为货物已经发行了,不能再“二次放行”,因此“无法履行放行协助义务”,才发生本案中货物硬是取不出的困境。归根结底,是海关对于协助法院采取保全措施的性质认识错误。

首先,法院发函海关协助执行,其用意是要求海关继续扣留涉嫌侵权货物,执行扣留的仍是海关,法院既不是执行扣留的机关,也不是决定扣留的机关,法院是决定采取保全措施的机关,扣留机构没有因证据保全发生变动。

第二,货物扣留行为事实本身并未发生变化,仍在港口的仓库里。实践中,执行扣留货物管理的是港口的物流公司,物流公司接到海关的手续后才会办理事实上的进出口手续。因此,扣留货物未移动,仅以海关内部认为已放行而未实际通知港口处理,无异于掩耳盗铃。实际上表现了海关的懒政和渎职行为。况且第三方包括法院也不可能避开海关能从港口物流公司提走货物。

第三,海关不能以反担保保证金已退回作为货物已放行的理由。“条例”明确规定,对于采取证据保全的涉嫌侵权货物的反担保保证金和申请人保证金,皆需等到诉讼结果之后才可以退回。一些海关认为采取保全措施后,海关不再是扣留机关,于是提前就退还了反担保的保证金,这实际上已经违反了“条例”的明确规定。海关当然不能以违规行为作为货物已经从海关放行的依据。

    最后,海关扣留机构的性质不变,法院下次发函要求放货的,海关应按照首次放货的内部规定处理。本案中海关以货物已从海关放行,致使不知道如何配合法院协助执行放货,完全是对认识错误所致,其实并不存在货物放不出来或流程不完善的问题。

五、意见建议

1.建议法院在原告提出撤诉时,至少应该在出具解除保全的裁定同时,将撤诉情况告知被告,由被告决定是否提起反诉追诉错误证据保全的赔偿,之后法院才能决定是否准予撤诉。这样才能保证被告的索赔权利,同时也保证被告有选择在货物放行环节将货物出口或取回的权利。

2.在被告是进出口商,而实际承担责任的工厂要求追加为第三人的时候,法院应主动依职权追加,而不应要求需要原告和被告追加才追加。

3.海关总署关于知识产权保护的实施办法,应明确规定被申请人提供反担保的,即可以放行货物,但仅限于取回货物,不能继续出口。

4.海关总署应完善章程,协助法院执行查扣措施后,海关仍是扣留机关,不能做放行处理。之后法院要求海关协助解除查扣措施的,应以首次货物放行情形按规定办理放行手续。

 


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