大多数专利律师都会有以下经历：一个当事人询问别人的产品是否侵犯自己的外观设计专利时，律师通常会说你只要让我看一眼，我大概就知道是否侵权，但当碰到的较大差异的外观设计时，律师通常又会认为很难确定是否侵权，需要仔细研究才可能说服法官。这就是外观设计专利，简单和复杂仅一线之隔，其门槛很低，以“一般消费者”认知水准即可判定两项设计是否相似；但同时其门槛又很高，外观设计终究是对“美感”这一人的主观偏好的判断，对立法精神和司法实践的理解要求更高，其工作量和难度都不亚于发明和实用新型。矛盾是问题产生的根源，有问题的地方就会有律师，企业知识产权法律顾问应运而生，其主要工作就是在设计产品时避让他人的专利，以避免侵权。

一、较大差异外观设计专利的比对方法

（一）整体外观是外观设计最大辨别点

比较两项产品的外观设计是否相同或近似，采用的是“整体观察、综合判断”方法。依据该方法，在进行比对时，应首先关注产品的整体的形状、构造、图案或者颜色，而不是要扣具体细节部位的形状、构造、图案及颜色。但整体外观一致的，也并非就能断定两项产品外观相同或近似，还要看该相同类型产品的设计空间在可以表现在产品什么地方，空间有多大。当产品整体外观构造设计空间小的时候，才可继续关注具体构成部位的不同，同时比较该具体部位的设计空间。

（二）专利评价报告中对比设计可作为界定设计空间的依据

有经验的专利诉讼律师都知道，发明或实用新型专利的外观评价报告中对比文件通常只有1件，而在外观设计专利评价报告中对比文件就有10件，该10件对比文件就是用以确定专利产品的设计空间。作为原告律师而言，就可以引用专利评价报告中对比文件和审查意见表明的不同之处作为本专利设计要点。作为被告律师而言，也可以10项对比文件为基础概括出该类型产品的设计空间，从而得到专利产品是否具有新的设计，其设计中是否具有区别的技术特征作为新设计的设计要点。

（三）与对比设计进行比对找准现有设计的设计要点

较大差异的外观设计的不同在于其设计要点不同。大家都知道外观设计是否“近似”采用“整体观察、综合判断的”的判断方法，但该方法又有两项标准：“混淆”标准与“新颖性”标准，且法院在作“近似”判断时正在靠近“新颖性”标准。在外观设计专利侵权适用中，存在“全面覆盖原则”的影子。新颖性是不混淆的前提，有了“新颖性”才不会导致“混淆”结果。因此设计出一款不侵权的产品外观，需要找出现有设计的“设计要点”，才能保证存在“较大差异”。

当然，外观设计专利的侵权标准存在“全面覆盖”原则的影子，并非是指只要技术特征全部落入就可以判定侵权成立。“采用‘新颖点’判断标准容易使判断者将其注意力集中在授权外观设计的个别技术特征上，而不是集中在被控侵权产品作为一个整体是否抄袭了授权外观设计的设计方案上。”发明专利与外观设计专利上述区别的根本在于：发明专利保护的技术方案中，技术特征具有相对独立性；而外观设计专利中，导致设计美感产生的要素具有综合性，很多时候无法将相应的要素单独分开，这也是对外观设计专利侵权判断过程中支持“整体观察、综合判断”判断原则的重要原因。

二、设计要点的辨别

（一）避让设计无效的情况

1.外观设计专利文件通常没有明确设计要点

“新颖性”标准的关键点在于准确认定外观专利的“创新点”，而“创新点”的确定，有赖于现有设计的确定。但是我国的外观专利在授权时仅作形式审查，对于“现有设计”和“创新点”没有确定。实践中，大多数申请人在描述设计要点时，基本都是泛泛地说设计要点在于形状或者图案等，而不做具体说明，因而造成记载在外观设计授权公告文本中的设计要点只具有参考价值。

2.法律规定的避让无效的差别设计情形

《专利审查指南》归纳了属于实质相同的一些情形：（1）其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异；（2）其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；（3）其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素；（4）其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化（5）其区别在于互为镜像对称。其中，哪些属于该类产品的惯常设计需要通过对现有设计的归纳整理才可以得到。通过《专利审查指南》的上述规定，我们就能知道哪些属于无法避让的设计。那么避让设计时究竟可以采用哪些避让设计方法呢，下面就详细阐述。

（二）避让设计的设计空间

设计要点体现在设计空间内呈现的不同设计要素及其组合。通常错误的做法是将设计要素异同处做简单的拆分对比，这样做虽能找到不同设计点或设计要素，但不一定是作为专利产品应当具备的区别设计要点。设计要素仍然是形状、构造、图案、颜色，问题是上述设计要素及其组合的不同在多大程度上可以影响其产品设计的整体视觉效果。设计空间是影响外观设计侵权判定的一个重要因素。前文讲到设计空间就从外观设计专利评价报告的对比文件中得出。较为成熟的产品通常设计空间较小，例如汽车轮胎，因其功能以及相关标准的限制，留给设计人员发挥的空间较小。这种情况下，即使轮胎整体形状相同，轮胎表面花纹的差异就能够使一般消费者所察觉。而一些带有突破性设计的原创产品，设计空间通常较大，例如遥控器或者本案中的风扇，设计人员往往有更大的发挥自由度，也比较容易对在先专利做出避让，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

通常专利评价报告会告诉你专利文件的创新点在哪里，其设计空间主要应体现在什么地方。如手握式手电筒，其基本构造就是包括灯头和手柄两部分，因此其设计空间不在其基本构造方面，而在两部分的具体形状方面有很大设计空间。上例中汽车的轮胎，其具体形状方面则不具有设计空间。因此设计要点指的是设计空间中的区别设计特征，避让设计要点就是要在设计空间中对已有的区别技术特征包含的设计要素进行重新组合设计，并达到实质性不同的效果。通常设计空间大的，对设计要素重新组合应达到的差异性效果的标准比较严格，否则会认为属于实质性相同；反之，设计空间小的，对设计要素重新组合应达到的差异性效果的标准则比较宽松。

   （三）在设计空间内重新构思设计要素及其组合

1.产品的整体形状始终是最重要的。当现有设计的设计要点在于其整体外形时，即使新设计对现有设计的具体部分进行大的改造，仍然是没有用的

2.产品的设计要素组成的有差别组合是第二位重要的。首先来看产品构造组成在排序方面的差异。有时候仍然属于相似设计，而有时候属于完全不同的设计。这种巨大的反差的原因在于位置排列的变化是否属于惯常设计或惯用设计方法。如果属于，则设计缺乏新颖性。而是否属于惯常设计，不是看理论上是否存在这样惯常使用的方法，而是要看在相关同类产品上这些惯常设计是否切实已使用到相同用途产品中来。惯常设计，指的是同类产品上已经实际采用的常见设计。相反，惯用设计方法则不要求已经将惯用的设计方法在同类产品中已经采用。

3.产品部分或部件的外形、图案组成等设计要素，都可以形成区别技术特征。其重新组合能否达到避让的效果，取决于设计空间的大小以及整体美感形成。因为专利设计一直在产生，现有设计的范围也一直砸变化，对于现有设计一定要动态的去理解其含义，而这种美感是一般普通观察者所认同的美感。

4.要部设计。2009年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：下列情形，通常对外观设计的直接整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他技术特征。上述规定可归纳为“整体视觉效果进行综合判断为主，要部观察为辅”。例如，“对冰箱的外观设计而言，其正面、侧面、顶面的设计特点显然比内背面、底面的设计特点更容易引起判断者的注意，如果被控侵权产品与专利产品相比，其外观的差异仅仅体现在衣柜的背面或底面部位，应当容易得出两者在整体视觉效果上没有实质性差异的结论”。同时权威观点指出，“判断侵权产品的外观与专利产品的外观是否相同，不应当从一个专家的眼光来看，而应当从一个‘普通观察者’的眼光来看”。