律师观点分析

上诉人（原审被告）：吴XX，男，汉族，1968年8月7日出生，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：罗XX，四川XX律师。
委托诉讼代理人：张XX，四川XX律师。
被上诉人（原审原告）：刘XX，女，汉族，1990年3月30日出生，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：高XX，四川XX律师。委托诉讼代理人：**，四川XX律师。
被上诉人（原审第三人）：四川XX公司。住所地：成都市高新区民丰大道西XX。
法定代表人：徐XX，总经理。
委托诉讼代理人：赵X，女，汉族，1990年9月12日出生，住江苏省通州XX。
上诉人吴XX因与被上诉人刘XX、四川XX公司（以下简称XX公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2018）川0115民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人吴XX提出诉讼请求：一、撤销成都市温江区人民法院（2018）川0115民初185号民事判决，依法改判驳回刘XX的诉讼请求；二、本案的上诉费用由刘XX承担。主要事实与理由：一、刘XX违背诚实信用原则不履行约定义务，导致吴XX不能在约定时间内完成解除抵押登记手续。根据合同规定，刘XX才是违约方；二、一审法院适用法律不当。即使法院认为是吴XX违约，也只算一般性违约。且合同只支付了定金，并未全面履行。一审法院抛开合同约定的定金条款及违约约定不顾，而以房屋差价来判决吴XX承担违约的法律责任，并没有法律依据。因此请求人民法院支持吴XX的上诉请求。
被上诉人刘XX答辩称：刘XX拆借资金帮助吴XX注销抵押登记并不存在，整个合同是因吴XX违约所致，且房屋差价是刘XX的实际损失，应当予以支持。因此一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回吴XX上诉请求。
刘XX向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院确认双方签订的《成都市存量房屋买卖合同》及其补充协议已于2017年11月29日解除；2、判令吴XX双倍返还刘XX购房定金20万元；3、判令吴XX赔偿房屋及购买同等面积的房屋差价损失38万元（具体差价以判决时该房屋市场价格为准）；4、判令吴XX赔偿刘XX居间服务费18600元、贷款服务费2000元、公证费2000元；5判令吴XX承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。
一审法院经审理查明：2017年8月5日刘XX、吴XX在XX公司的居间下签订了《房屋交易文件》（包括《成都市存量房屋买卖合同》及其《关于合同（编号：100XXXX6177）的补充协议》（以下简称《补充协议》）、《居间服务合同》、《过户、按揭服务合同》），购买吴XX位于成都市车位，成交总价为93万元（其中案涉房屋成交价为65万元，房屋内家具／家电／装饰／装修及配套设施设备、出售方购买该房屋已支付的住房贷款利息／手续费／公证费等作价28万元）。2017年8月5日，刘XX和吴XX签订《补充协议》，约定车位价格为6万元，包含在涉案房屋成交总价93万元中。《成都市存量房屋买卖合同》约定房款支付方式为首付款28万元以自有资金支付，尾款55万元委托银行贷款支付。签订合同当天，吴XX收到刘XX支付购房定金10万元，XX公司收到刘XX支付的贷款服务费2000元和居间服务费18600元。刘XX、吴XX在签订《房屋交易文件》时均知晓案涉房屋存在抵押登记，抵押权人为XXX。
刘XX于2017年11月14日和2017年11月22日分别向吴XX邮寄了催告函和发送了催告短信，要求吴XX立即办理房屋解除抵押登记手续。吴XX当庭承认收到了催告短信，没有收到催告函。吴XX在《房屋交易文件》交易方留存信息表中预留通讯地址为成都市青羊区贝森路323号5栋1单XX。2017年11月29日刘XX按照交易方留存信息表中的预留通讯地址向吴XX邮寄了《解除吴XX与刘XX<成都市存量房屋买卖合同>通知书》，且吴XX已收到。刘XX、吴XX均同意解除《房屋交易文件》。案涉房屋及车位经深圳市国策房地产土地估价有限公司评估在2018年2月1日的市场价值为131.1万元，鉴定咨询服务及评估费用共计12399元。案涉房屋申请保全向XX公司支付保全担保费2000元。
《成都市存量房屋买卖合同》第六条第3款约定：“吴XX应在2017年10月15日之前到其原借款方办理完成解除抵押登记手续（包括但不限于申请提前还款、按照原借款方要求将足额钱款存入还款账户、注销抵押登记）并承担相关费用”，第八条第3款约定：“双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付该房屋本合同成交价0.5‰的违约金；逾期超过15日的，守约方有权单方书面解除合同，本合同解除的，违约方须向守约方支付该房屋本合同成交价10%的违约金，并由吴XX退还刘XX全部已付款”，第十条约定：“经双方签字确认的交易方留存信息表所载通讯地址和联系方式为各方确认的通讯地址和联系方式，如有变动应及时通知相关各方。否则，一方按上述地址发送的特快专递，从发出之日起，四川省内3天期满，四川省外5天期满，即视为送达对方，送达后2个工作日内无回复的视为对函件内容无异议”。《居间服务合同》第4.3条约定：“丙方违反本合同第三条约定的，则应承担相应的违约责任；甲方或乙方违反本合同第三条约定，导致丙方不能继续履行义务的，丙方不承担责任，且丙方有权按本合同约定的佣金标准收取佣金，如支付费用方为守约方，守约方可向违约方追偿该笔费用”。《过户、按揭服务合同》第4.1条约定“甲乙双方如未按照本合同约定履行义务，导致合同履行迟延或无法履行的，违约方应承担违约责任，并赔偿守约方的损失。因乙方或甲方任何一方违反《买卖合同》导致本合同无法履行的，违约方应向守约方承担违约责任，并承担本合同委托事项已产生的费用”。
截止一审法庭辩论终结前案涉房屋抵押权登记尚未注销。案涉房屋不动产权由吴XX单独享有。
上述事实，有当事人的陈述，《房屋交易文件》（包括《成都市存量房屋买卖合同》及其补充协议、《居间服务合同》、《过户、按揭服务合同》）、成都银行转账记录、《定金／房款收据》、XX公司提交的《收款收据》、刘XX提交的短信记录、《解除吴XX与刘XX<成都市存量房屋买卖合同>通知书》及ＥＭＳ邮寄回执、《房地产司法鉴定估价报告》、XX公司出具的四川增值税普通发票、深圳市国策房地产土地估价有限公司成都分公司出具的四川增值税普通发票、房屋信息摘要3等证据在案佐证，一审法院予以采信。
一审法院认为，刘XX与吴XX签订《房屋交易文件》（包括《成都市存量房屋买卖合同》及其《补充协议》、《居间服务合同》、《过户、按揭服务合同》）时，行为人具有相应的民事行为能力，协议双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，《房屋交易文件》（包括《成都市存量房屋买卖合同》及其补充协议、《居间服务合同》、《过户、按揭服务合同》）有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案的争议焦点在于：1、刘XX对《成都市存量房屋买卖合同》及其补充协议是否享有解除权，是否行使了解除权；2、吴XX是否应当向刘XX退还定金10万元、赔偿案涉房屋及车位差价损失38.1万元、居间服务费18600元、贷款服务费2000元、保全担保费2000元、房屋鉴定费12399元、诉讼费6550元、保全申请费3535元。
关于刘XX对《成都市存量房屋买卖合同》及《补充协议》是否享有解除权，是否行使了解除权的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《成都市存量房屋买卖合同》第六条第三款约定：“吴XX应在2017年10月15日之前到其原借款方办理完成解除抵押登记手续（包括但不限于申请提前还款、按照原借款方要求将足额钱款存入还款账户、注销抵押登记）并承担相关费用”，第八条第三款约定：“双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付该房屋本合同成交价0.5‰的违约金；逾期超过15日的，守约方有权单方书面解除合同，本合同解除的，违约方须向守约方支付该房屋本合同成交价10%的违约金，并由吴XX退还刘XX全部已付款”。根据合同约定，吴XX应当在2017年10月15日之前办理完成案涉房屋解除抵押登记手续，但截至法庭辩论终结前案涉房屋仍然存在抵押登记，吴XX逾期履行合同约定义务超过了15日，刘XX解除合同的条件已经成就。吴XX辩称刘XX应当代偿案涉房屋剩余贷款以注销案涉房屋抵押登记，但并未提供证据证明双方达成了合意，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，吴XX的反驳缺乏事实依据。2017年11月29日刘XX向吴XX邮寄了《解除吴XX与刘XX<成都市存量房屋买卖合同>通知书》，且吴XX已收到，《成都市存量房屋买卖合同》及其补充协议解除。但2017年11月29日为刘XX向吴XX发出《解除吴XX与刘XX<成都市存量房屋买卖合同>通知书》的日期，并非《解除吴XX与刘XX<成都市存量房屋买卖合同>通知书》通知到达的日期，故，按照《成都市存量房屋买卖合同》第十条约定，吴XX预留通讯地址为四川省内地址，3天期满，视为送达，故《解除吴XX与刘XX<成都市存量房屋买卖合同>通知书》的送达日期为该通知书寄出之日次日起的第三天，即2017年12月2日。刘XX与吴XX于2017年8月5日签订的《成都市存量房屋买卖合同》于2017年12月2日解除。《补充协议》系《成都市存量房屋买卖合同》的补充，属于《成都市存量房屋买卖合同》的一部分，故《补充协议》于2017年12月2日一并解除。
关于吴XX是否应当向刘XX退还定金10万元、赔偿案涉房屋及车位差价损失38.1万元、居间服务费18600元、贷款服务费2000元、保全担保费2000元、房屋鉴定费12399元、诉讼费6550元、保全申请费3535元的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，可得利益是指合同履行后可以获得物质或者非物质的利益。吴XX逾期未注销案涉房屋抵押登记的违约行为导致合同不能继续履行，刘XX不能依据合同的履行取得案涉房屋的不动产权，进而不能以业主的名义取得案涉车位的不动产权，由此造成刘XX不能获得因取得案涉房屋及车位不动产权而产生的房屋、车位增值的利益，该利益属于订立合同时可以预见或应当预见的利益。案涉房屋及车位经深圳市国策房地产土地估价有限公司评估在2018年2月1日的市场价值为131.1万元，而刘XX购买案涉房屋及车位的成交总价为93万元，差价为38.1万元。案涉房屋及车位进行价值评估产生的《房地产司法鉴定估价报告》为经过法定程序产生，吴XX没有提供足以推翻《房地产司法鉴定估价报告》的相反证据。故，刘XX主张吴XX赔偿案涉房屋及车位差价损失38.1万元有事实依据和法律依据。
《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。《成都市存量房屋买卖合同》第八条第三款约定：“双方任何一方逾期履行本合同约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付该房屋本合同成交价0.5‰的违约金；逾期超过15日的，守约方有权单方书面解除合同，本合同解除的，违约方须向守约方支付该房屋本合同成交价10%的违约金，并由吴XX退还刘XX全部已付款”。《成都市存量房屋买卖合同》及其补充协议解除，刘XX要求恢复原状，主张吴XX退还定金10万元有合同依据和法律依据，一审法院予以支持。
刘XX在履行《成都市存量房屋买卖合同》过程中支出居间服务费18600元、贷款服务费2000元属于因吴XX违约所造成的损失。且根据《居间服务合同》第4.3条“丙方有权按本合同约定的佣金标准收取佣金，如支付费用为守约方，守约方可向违约方追偿该笔费用”的约定和《过户、按揭服务合同》第4.1条“违约方应向守约方承担违约责任，并承担本合同委托事项已产生的费用”的约定，刘XX要求吴XX赔偿居间服务费18600元、贷款服务费2000元、案涉房屋及车位鉴定费用12399元有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，刘XX可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因吴XX违约引起案涉诉讼，刘XX为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系刘XX出的合理必要费用，属刘XX的损失部分，故，刘XX请求吴XX赔偿其诉讼保全担保保险费2000元有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。
根据《诉讼费用交纳办法》第六条和第十条规定，案件受理费和申请保全措施的费用属于诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条和四十三条的规定，案件诉讼费的负担问题属于法院决定权范畴，不属于当事人因人身权、财产权引起的实体权利请求范畴，当事人对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核，不得对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。故，刘XX请求吴XX承担一审诉讼费、保全申请费的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款的规定，一审法院判决：一、确认刘XX与吴XX于2017年8月5日签订的《成都市存量房屋买卖合同》及《关于合同（编号：100XXXX6177）的补充协议》于2017年12月2日解除；二、吴XX于判决生效之日起十五日内向刘XX退还定金10万元；三、吴XX于判决生效之日起十五日内向刘XX支付位于成都市车位差价损失38.1万元；四、吴XX于判决生效之日起十五日内向刘XX支付居间服务费（损失）18600元、贷款服务费（损失）2000元、诉讼保全担保保险费（损失）2000元、房屋鉴定费（损失）12399元；五、驳回刘XX的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6550元、保全申请费3535元，由吴XX负担。
二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，吴XX共提交四川省司法厅网站截图5张，拟证明作出案涉一审鉴定报告的鉴定单位及鉴定人员没有在四川省司法厅备案，一审鉴定报告不能作为本案定案结论采用。对此本院认为，一审法院主持双方在鉴定机构名单中随机抽取选取鉴定机构，对于鉴定报告的内容双方也在一审庭审中进行了质证，一审鉴定报告形成程序合法，内容客观真实，本院依法予以采信。
本院认为，刘XX与吴XX签订的案涉《成都市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。
根据本案查明事实，案涉合同中吴XX应当完成案涉房屋解除抵押登记手续的期限约定为2017年10月15日，但吴XX至今仍未完成案涉房屋的解除抵押登记手续，其在一审及二审中认为未能履行前述合同约定内容系因刘XX没有代为拆借资金所致的主张，与双方合同约定内容不符，其提供的证据也不足以证明刘XX本人明确同意修改案涉合同的房款支付条件，提前支付购房款为吴XX解除抵押登记所用，应承担举证不能的不利后果。一审判决据此确认吴XX应承担案涉合同解除的违约责任结论正确，并根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，对合同约定的违约金根据鉴定报告确认的金额予以调增符合法律规定，本院依法予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由吴XX负担。
本判决为终审判决。