律师观点分析
上诉人丁XX与被上诉人江苏省XX公司（以下简称江苏XX公司）、原审第三人唐山市XX公司（以下简称和XX公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）作出的（2017）冀02民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人丁XX及委托诉讼代理人李XX、被上诉人江苏XX公司委托诉讼代理人刘XX到庭参加诉讼，原审第三人和XX公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为，虽然唐山中院在执行江苏XX公司与和XX公司建设工程施工合同纠纷一案时，于2016年12月22日作出（2016）冀02执19538号执行裁定书，查封了和XX公司名下和谐家园多处商业房产，其中包括上诉人丁XX主张其享有权属的涉案底商。但此前，唐山中院已在以唐山XX公司为原告的民间借贷纠纷一案中，于2013年9月作出（2013）唐民初字第271-1号、271-3号民事裁定书，查封了和XX公司名下土地及地上房产，其中包括丁XX诉争房产。并于2015年7月作出（2014）唐执字第69-13号执行裁定书，对查封房产进行了续封，续封期限至2021年9月16日。由于唐山XX公司作为原告的另案查封涉案土地及地上房产的时间早于本案查封时间，在唐山中院另案查封涉案土地使用权期限尚未届满，也并未解除对涉案土地使用权查封的情况下，以唐山XX公司作为原告的另案查封的涉案土地及地上房产为首封，而本案的查封为轮候查封。
依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，查封财产的处置权属首封法院，轮候查封并不直接影响案外人对案涉财产享有的实体权利。因此，在唐山中院作出的（2016）冀02执19538号执行裁定尚未产生执行效力的情形下，丁XX对（2016）冀02执19538号执行裁定提出异议及异议之诉，并主张排除执行缺乏事实和法律依据，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定案外人提起执行异议之诉的前提条件。
综上所述，唐山中院对丁XX提起案外人执行异议之诉进行实体审理错误，应予撤销。丁XX如对争议房产主张权利，可在法定期限内向首封法院作出的执行裁定主张权利，或者待轮候查封转为正式查封后再向唐山中院提出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省唐山市中级人民法院(2017)冀02民初509号民事判决；
二、驳回原审原告丁XX的起诉。
一、二审案件受理费各80元退还上诉人丁XX。
本裁定为终审裁定。
刘琼英律师