企业招聘不得就业歧视!遭遇就业歧视如何维权?
一、什么是就业歧视?
就业歧视是指,用人单位在招聘过程中,对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。
就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待,其包含两个方面的基本要素:第一,存在差别对待的行为;第二,这种差别对待缺乏合理性基础,为法律所禁止。(闫某诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷案)
二、用人单位依法享有自主用人的权利不得侵害劳动者平等就业的合法权利。
用人单位依法享有自主用人的权利,但自主用工权并非毫无节制,须在法律的规制下行使,不得侵害劳动者平等就业的合法权利。
《中华人民共和国就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用“等”字结尾,表明该条款是一个不完全列举的开放性条款,即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外,还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由,亦为法律所禁止。何种事由属于前述条款中“等”的范畴,现阶段在司法实践中一个重要的判断标准是,用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择,还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择,后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”,是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素,法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等;反之,应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等,将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准,根本违背了公平正义的一般原则,不具有正当性。(闫某诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷案)
三、就业歧视案件的法律适用?
1、如何确定案由
2018年12月,最高人民法院发布《关于增加民事案件案由的规定》(【2018】344号)在第一部分人格权纠纷的第三级案由“9一般人格权纠纷”项下增加第四级案由“1、平等就业权纠纷”,最新民事案件案由规定内容如下:
第一部分 人格权纠纷 一、人格权纠纷 11、一般人格权纠纷(1)平等就业权纠纷
就业歧视案件发生在招录或者签订劳动合同之前,适用平等就业权纠纷的案由。
如果发生在签订之后,则一般适用劳动争议、人事争议相关案由。
2、适用的法律
《民法典》第一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。
《民法典》第九百九十条 人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。
民法典侵权责任编以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
《劳动法》3、12、13
《就业促进法》 3、 26-31
《妇女权益保障法》
《残疾人保障法》
四、就业歧视禁止的基础是什么?(此段落仅参考)
我国同国际劳工组织关系:(摘自外交部官网)
“中国为创始成员国之一。1944年中国被列为10个主要工业国之一,成为理事会常任政府理事。1971年,国际劳工组织恢复中华人民共和国合法席位。1983年,中国正式恢复在该组织的活动。中国重视并积极参与劳工组织的各项活动,与其保持着良好的合作关系,出席了历届劳工局理事会以及国际劳工大会。迄今中国共批准了26项国际劳工公约,包括4个核心公约,即《同工同酬公约》、《最低就业年龄公约》、《禁止童工劳动公约》、《就业和职业歧视公约》。”
就业歧视禁止的基础是什么?(以下内容摘自国际劳动组织官网)
由于种族和/或肤色而产生的区别对待大量植根于社会经济各方面,没有任何客观依据。通常包括针对某一民族或原住民或部落居民的歧视。
性别歧视包括基于区别男性和女性的生物特征和作用而产生的歧视,和基于男女社会分工不同产生的歧视。物理区别包括对所招聘岗位职责并非关键因素的任何岗位描述,例如,并不影响从事工作的最低身高或体重要求。社会区别包括公民身份,婚姻状况,家庭状况和生育情况[2]。女性最经常受到性别歧视,特别是间接歧视。
宗教歧视包括基于表达宗教信仰或称为某个宗教组织成员而产生的区别,也包括对没有皈依一种特定宗教信仰的人或无神论者的歧视。尽管基于宗教信仰的歧视不应被允许,但是可能有法律依据支持要求在工作场所限制工人从事某种宗教行为的自由。例如,一种宗教可能禁止在某一天工作,但这与法律或习惯的休息日不同;一种宗教可能对工作时间内的饮食要求和日常行为要求让企业很难完全照做;或者,一个工作岗位可能要求一种誓言,但这样违背了某个宗教信仰或做法。在这些情况下,工作场所中工人完全按照信仰或教义行为的权利,和满足工作的内在真正要求或经营要求的需要,二者需要权衡协调。
基于政治见解的歧视包括某一政党的成员,表达出的政治、社会政治或道德观点;或公民承诺。应该保护工人不受因为表达政治观点而带来的就业歧视,但是这种保护不涵盖有政治动机的暴力行为。
民族血统歧视包括由于一个人的出生地和外国血统而受到的区别对待。例如,少数民族或稀有语言族群,通过入籍获得公民资格的公民,和/或外国移民的后代。
社会出身包括社会阶级、社会-职业类别和种姓。社会出身可能被利用来拒绝某一类人群进入多种工作类别或把他们限制在特定类型活动。基于社会出身的歧视否认无法从一个阶级或社会类别进入另一个阶级或社会类别的人是受害者。例如,在世界的某些地方,特定“种姓”人群被认为是下等的,只能从事最低贱的工作。
年龄也是歧视的禁止基础之一。年纪大的工人经常遇到就业和职业困难,原因是对他们的能力和学习意愿有偏见;他们的经验逐渐被忽视;以及雇用更年轻、通常也更便宜工人的市场压力[3]。
年龄在25岁以下的更年轻工人同样面临歧视。针对更年轻工人的偏见待遇有很多种,包括过多从事较低待遇的清闲工作,培训机会不多且职业前景暗淡;即使从事低技能工作其入门工资也偏低,甚至很难以他们的生产力更低来证明其工资更低的合理性;试用期更长,更依赖于灵活的合同形式[4]。
艾滋病毒感染者/艾滋病患者(HIV/AIDS)情况:艾滋病毒感染者/艾滋病患者经常在工作场所和社区内受到歧视。真正或被认为感染艾滋病毒的工人不应受到歧视或侮辱。应聘人员或在职员工不应被要求接受艾滋病毒检测。感染艾滋病毒不是终止就业的正当理由。患有艾滋病毒有关疾病的人在医学允许的情况下,在适当条件下,应该可以一直工作[5] 。
残障:全世界大约有4.7亿工作年龄的人口有某种残障。他们当中的很多人成功就业并融入社会,但是,作为一个群体,残障人群经常面临高比例贫穷和失业问题。在这种背景下,非歧视也包括采取积极步骤为有需要的残障工人提供可能的特殊工作场所[6] 。
性取向:男性和女性工人可能因为他们是或被认为是女同性恋、男同性恋、双性人或跨性别者而受到歧视;可能成为雇主、上级或其他工人的语言、心理和身体威胁或暴力行为的对象[7] 。
有家庭责任的工人:目前在工业化经济、发展中经济和转型经济中都有类似的趋势,即有家庭责任的工人肩负的压力越来越大。“家庭责任”包括照顾孩子和其他任何被抚养人[8]。构成“家庭”的人员的定义也许很宽泛,可能要征询有关工人本人或他们的代表意见后确定。有家庭责任的工人经常在雇用、工作分配、获得培训和晋升机会等方面受到歧视。企业应当避免对有家庭责任的工人的歧视。当涉及企业运营需求时,鼓励企业避免不可预见的、超长时间的加班,让工人可以计划照顾家庭成员并在传统休息日规划好工作安排。
工会成员或活动:所有工人有权建立和加入工会,并以工会成员或领袖的身份参加工会活动[9],不应因为依法行使这项权利而被歧视。
其他基础:一般来说,工作中的歧视包括任何“区别、排斥或特惠…,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会或待遇平等。” [10]
工人获得就业机会只应该出于他的工作能力能够胜任。鼓励企业回顾其招聘和其他就业行为,检查是否有潜在的歧视基础,可能导致一部分求职者和工人因为与本人的工作能力或工作岗位的内在要求无关的原因,而处于不利的地位。
[1] 1958年《就业和职业歧视公约(第111号)》,第 1(a)条。
[2] 更多细节请参见2000年《保护生育公约(第183号)》和建议书(第191号);以及1981年《肩负家庭责任的工人公约(第156号)》和建议书(第165号)。
[3] 1980年《年龄较大工人建议书(第162号)》
[4] 工作中的公平:应对挑战。国际劳工组织工作中的基本原则和权利宣言后续行动的全球报告,国际劳工组织,日内瓦,2007年 。见第38页。
[5] 国际劳工组织艾滋病毒/艾滋病(HIV/AID)和工作世界的行为准则
[6] 《(残疾人)职业康复和就业公约(第159号)》 和建议书(第168号);《联合国关于残疾人权利公约》
[7] 工作中的公平:应对挑战 。第42-43页。
[8] 工作中的公平:应对挑战 。第77页。
[9] 1948年《结社自由和保护组织权利公约(第87号)》,第2条;1949年《组织权利和集体谈判权利原则的实施公约(第98号)》第1条
[10] 1958年《就业和职业歧视公约(第111号)》,第 1(b)条。
五、遭遇就业歧视,如何维护合法权利?
1、提起诉讼,违反法律规定,实施就业歧视,劳动者可以向人民法院提起诉讼。要求侵权者承担民事侵权责任。
2、要求查处,违反法律规定,实施就业歧视,劳动者可以向劳动监察部门申请对违法行为进行查处。