建设工程领域内部承包协议的性质

摘要：名为“内部承包”协议，但实质上可能是内部承包关系或挂靠关系，二者之间如何区分，内部承包协议如何定性，本文从合同的主体、合同的效力、合同的内容、合同的履行及行使几方面分别探究。

关键词：建设工程；内部承包；挂靠

正文

在建设工程领域司法实践中，总包单位往往通过与内部承包人或实际施工人签订名义上为《内部承包协议》合同，将承包的工程交由内部承包人或实际施工人施工，约定双方各自的权利义务，以达到控制风险之目的。人民法院在审理由《内部承包协议》产生的纠纷中，对于《内部承包协议》的定性成为认定各方主体法律关系的依据，一般而言“内部承包协议”通常会被认定为内部承包关系或挂靠关系。

名义上为“内部承包协议”，实质上属于何种性质的合同，主要从以下几个方面判定：

一、合同的主体

内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册项目经理等本企业职工进行承包施工，建设施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的一种企业管理模式，通常而言，内部承包人与发包人应当存在劳动或行政隶属管理关系。较内部承包而言，一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方系平等法律主体，双方之间关系松散，不存在管理与被管理的关系。在司法实务中，往往通过对双方之间是否存在合法有效的劳动合同、公司是否支付固定的劳动报酬及社保来确认是否符合内部承包的主体关系，若双方之间不存在上述法律特征，没有劳资或行政隶属关系，关系较为松散，通常不会被认定为内部承包人。援引(2019)苏民终768号裁判要旨：（一）关于朱言成与新华公司之间关系问题。本院认为，新华公司与朱言成之间是内部承包关系，不是挂靠关系。理由是：挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散，2009年以前朱言成与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，新华公司聘用朱言成担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱言成承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。朱言成依目标管理责任书约定承包经营新华公司南通分公司，至双方发生矛盾前，朱言成从未主张双方之间为挂靠关系。即使双方发生矛盾后，朱言成也未曾否认过上述约定。本案诉讼中，朱言成虽然主张与新华公司之间是挂靠关系，但并未以有独立请求权第三人身份参加诉讼，其在本案中的诉讼地位是无独立请求权第三人，系依附于海广公司参加诉讼，并未对案涉工程款行使独立的请求权。

一审法院认定朱言成与新华公司之间是挂靠关系的四条理由，均未从挂靠关系的外部表现形式加以分析，且每一条理由都与目标管理责任书约定相关：（1）一审认为朱言成的社保名义上由新华公司缴纳，实际由新华公司南通分公司承担，新华公司从未向朱言成发放过固定工资，该事实恰恰证明双方在履行目标管理责任书约定；（2）一审认为朱言成之妻在案涉工程开工前就已联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈，该事实恰恰表明朱言成是依目标管理责任书约定，自主经营；（3）一审认为大型机械设备租赁合同均由新华公司南通分公司签订，新华公司未提供案涉工程所需生产资料，恰恰证明新华公司南通分公司作为新华公司的分支机构在履行案涉施工合同；（4）一审认为新华公司派往新华公司南通分公司的财务人员、项目经理、技术人员被朱言成架空，新华公司南通分公司由朱言成按挂靠模式进行管理，只能证明朱言成违规管理，未按新华公司要求履行管理职责，而不能据此改变目标管理责任书约定的法律性质。事实上，双方发生矛盾后，新华公司派出的项目管理人员，对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。

综上，鉴于新华公司南通分公司由新华公司早在1990年投资设立，并非朱言成个人投资设立，新华公司与新华公司南通分公司存在投资隶属关系，与朱言成之间存在管理与被管理关系之客观事实，应当认定朱言成与新华公司之间是内部承包关系。一审判决认定双方之间是挂靠关系，认定事实错误，应予纠正。

二、合同的效力

通常而言，内部承包协议属于承包单位内部的合同约定，一般是承包人对施工过程和质量进行管理并对外承担责任的相关权利义务的约定，不违反法律的禁止性规定，合法有效。名为“内部承包协议”实为挂靠协议因违反国家资质管理的强制性规定无效。

三、合同的内容

通常而言，内部承包协议由承包范围、工期、质量标准、合同价款及计价方式、双方各自权利义务、工程款支付、竣工结算、违约责任等内容构成，按照经济投入与利润分配方式的差异，可分为全额承包和经济指标承包。全额承包的内部承包人除向建筑企业缴纳一定比例或固定的管理费后，整个项目自负盈亏；经济指标承包的内部承包人和建筑企业之间实行的是盈利后奖金分配的模式，建筑企业提供资金、技术、设备、人力等，在整个承包项目核算后，内部承包人再依照合同约定与建筑企业进行利润分配。而名为“内部承包”、实为挂靠协议中，关于资金、建筑材料、工程质量管理及工程款结算与支付等内容，与经济指标型内部承包协议存在实质不同，挂靠人都是自筹资金、自行采购，投入大量技术、劳动力，且建筑企业不会参与施工过程和质量监督的管理，需要向建筑企业支付合同约定比例的管理费，自主经营、自负盈亏。

四、合同的履行

在内部承包协议履行过程中，对外一般由建筑企业直接与施工单位、监理单位、设计单位进行协商、结算，发包人的焦点只在施工进度、质量、价款等，一般并不明知内部承包人及内部承包协议的存在，建筑企业对内则按照内部承包协议的约定行使权利、履行义务，一般会对建筑材料进行检验；提供技术、资金支持；对内部承包人进行施工过程及工程质量的监管；收取管理费等。在名为“内部承包”、实为挂靠协议履行过程中，被挂靠单位在收取合同约定比例的管理费后，完全由挂靠人投入资金、技术、人力、物力进行施工、验收、结算等，被挂靠单位并不负责管理挂靠人施工过程及工程质量，挂靠人就是实际工程承包人。

五、合同的行使

内部承包是内部承包人与建筑企业之间就完成工程的相关权利义务的约定，内部承包人与发包人不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，对外由建筑企业向发包人主张权利，对内由建筑企业与内部承包人再按照内部承包协议的约定划分各自的责任。而在名为“内部承包”、实为挂靠的法律关系中，若发包人明知挂靠人借用资质与其签订施工合同，挂靠人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，司法实践中通常可由实际施工人直诉发包人。

结语：通常而言，在建设工程领域内的大部分内部承包原本就是为了规避挂靠的违法性而采取的办法，抽象的区分内部承包与挂靠似乎是比较容易的，二者有不同的概念界定，不同的法律特征，不同的表现形式，但是在具体的个案中区分内部承包与挂靠却并不容易，需要结合上述列举的二者不同之处加以辨析。