导语：建设工程领域，实际施工人在起诉承包单位的同时，通常会依据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，要求发包单位在欠付工程款范围内承担连带责任，而承包单位与发包单位在施工合同中往往约定争议解决的途径，若双方约定合法有效的仲裁条款，实际施工人是否应受该仲裁条款的约束？审判实践中，人民法院对此存在不同观点与裁判结果，但最高人民法院在2022年12月30日发布第36批指导性案例(法[2022]267号），对处理类似案件审理作出指导意见，对该类纠纷的法律适用具有重大意义。

观点一：实际施工人起诉发包人应受发、承包施工合同仲裁条款的约束

案例一：青岛向荣建筑劳务有限公司、青岛市市政建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷，案号（2021）最高法民申1073号民事裁定书，裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。

案例二：江苏惠泽旅游开发有限公司申请余满芬、江苏前龙建筑工程有限公司确认仲裁协议效力纠纷，案号（2021）苏08民特2号民事裁定书，裁判要旨：本院认为，涉案《建设工程施工合同》约定履行合同过程中发生争议提交淮安仲裁委员会仲裁,该约定明确唯一,合法有效。余满芬作为涉案工程的实际施工人请求发包人惠泽公司给付剩余工程款而提起的建设工程施工合同纠纷,应受上述施工合同仲裁条款的约束。

第一,从各方当事人之间的关系和查明事实看,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定,余满芬可以作为实际施工人起诉惠泽公司主张欠付工程款,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见,余满芬作为实际施工人向发包人主张权利,必须以发包人欠付工程款为前提。惠泽公司与前龙公司之间的工程款结算问题是本案必须查明的事实,而根据涉案施工合同的约定,该事实必须通过仲裁途径才能予以解决，如果允许余满芬直接向法院起诉惠泽公司主张欠付工程款,则法院在查明事实时会存在程序障碍,而且可能因为仲裁与诉讼认定事实不一致导致处理结果上的矛盾的风险。第二,从涉案施工合同签订的过程来看,余满芬并非前龙公司法定代表人，其作为前龙公司的代理人在合同及附件《房屋建筑工程质量保修书》上签字,参与合同签订全过程,其明确知晓仲裁条款内容并愿意接受仲裁条款约束,涉案合同中的仲裁协议对余满芬有效,人民法院对该案没有管辖权。

本文选取的上述典型案例作为观点一的例证，其核心观点就是：法律在实体上既然赋予实际施工人可以突破合同相对性向发包方索取工程款的权利，实际施工人在程序上便必然地可以突破仲裁协议的相对性，此其一也。其二，法律规定发包方仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任，裁判机关需以查明发包方是否欠付承包方工程款及双方是否结算为前提，发、承包方既然约定了仲裁条款，则这一关键事实需通过仲裁程序查明，因此实际施工人起诉发包人应受发、承包施工合同仲裁条款的约束。

其三，实际施工人向发包方追索工程款，系对承包方权利的继受，故应受发包方与承包方之间关于仲裁协议的约定。

观点二：实际施工人起诉发包人不受发、承包施工合同仲裁条款的约束

中国工商银行股份有限公司岳阳分行、刘友良申请撤销仲裁裁决特别程序一案，案号（2018）湘06民特1号民事裁定书，裁判要旨：本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；……。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十八条规定：“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。

综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。

该观点实质上依据仲裁协议的高度自治及相对性原则，即仲裁协议仅能约束合同的当事人，只能规制仲裁协议所依附的基础合同形成的纠纷，对合同外的民事主体没有法律约束力。因此，在实际施工人与发包方没有达成仲裁协议的情形下，实际施工人不受发、承包施工合同仲裁条款的约束。

最高人民法院最新观点：支持观点二，并将（2018）湘06民特1号案件作为第36批指导性案例(法[2022]267号），指导性案例198号《中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案》明确了实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效的仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。本案例裁判规则进一步明确了仲裁协议高度的意思自治原则，对于此类案件的法律适用具有一定的指导意义。