建设工程分包合同纠纷案二审，驳回上诉，维持原判。

律师观点分析

案情简介：

上诉人（原审被告）：常某某，男，汉族，住河北省石家庄市深泽县。

委托诉讼代理人：杜礼伦，河北泽钊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张何，河北泽钊律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：刘某某，男，汉族，住安徽省合肥市庐江县。

委托诉讼代理人：周亮，河北铠嘉律师事务所律师。

上诉人常某某因与被上诉人刘某某建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常某某的委托诉讼代理人周亮、被上诉人刘某某的委托诉讼代理人杜礼伦、张何均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人常某某的上诉请求：

一、依法撤销河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初383号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；

二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：2011年1月，石家庄一建建设集团有限公司作为承包方同河北迎尚房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同协议书》，约定由石家庄一建建设集团有限公司承包“弘达明尚小区工程”项目：2011年6月石家庄市深华建筑有限公司作为分包人同石家庄一建建设集团有限公司签订《建设工程施工分包合同》，承包“弘达明尚小区工程”项目；上诉人和常双成合伙借用石家庄市深华建筑有限公司资质承建“弘达明尚小区工程”。一审判决常某某给付刘某某劳务费52149.7元，上诉人对河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初383号民事判决书不服，提起上诉。

具体事实理由如下：

一、原审判决认定事实错误。一审判决认定“因张某某系被告常某某方的项目经理，其在审核单中签字的行为即为其职务行为，该行为后果应由被告常某某承担。故被告常某某以审核单未经其本人签字为由提起的抗辩，无事实及法律依据，本院不予支持，本院对该审核单予以采信。”是错误的。

1、被上诉人没有提供有关张某某身份的证据，张某某也没有出庭作证，张某某的性别，年龄，身份证号，家庭住址等身份信息不详，工作职务不详，与上诉人和被上诉人的关系不详，一审判决仅依据被上诉人一面之词就认定张某某是上诉人常某某方的项目经理，认定张某某签字的行为为其职务行为，是错误的。

2、被上诉人提交的证据“工程量（结算）审核单”上有主管领导签字一栏，这一栏是空白的，主管领导并没有签字，说明被上诉人施工量尚未得到最后审核确认，被上诉人诉请上诉人支付劳务费的证据不足。

3、被上诉人施工的工程没有进行验收，也没有与上诉人方办理工程交接手续。被上诉人仅凭内容不完整、没有领导最后签字确认的“工程量（结算）审核单”要求上诉人支付劳务费，一审判决以此认定常某某承担给付被上诉人劳务费52149.7元，是错误的。

二、原审判决程序错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人。

1、一审判决遗漏了必须参加诉讼的被告。本案涉案工程“弘达明尚小区工程”项目是上诉人与常双成合伙承包的、上诉人与被上诉人签订《施工协议》的行为是上诉人执行合伙事务行为，其行为后果应由上诉人与常双成共同承担责任，常双成应当作为共同被告参加诉讼，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人常双成。

2、一审判决遗漏了必须参加诉讼的第三人。发包人河北迎尚房地产开发有限公司、承包人石家庄一建建设集团有限公司、分包人石家庄市深华建筑有限公司均未支付工程款给上诉人，所以应该作为第三人参加诉讼，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人发包人河北迎尚房地产开发有限公司、承包人石家庄一建建设集团有限公司、分包人石家庄市深华建筑有限公司。请法院通知以上当事人参与诉讼或者将本案发回重审。

综上，请法院依法支持上诉人的上诉请求。

刘某某答辩称，

1、关于上诉人主张的审核单没有主管领导签字以及对项目经理的身份持有异议的请求，我方认为，张某某系上诉人方项目经理，其在审核单中签字的行为即视为上诉人对工程结算的认可，对于张某某的身份，上诉人亦未提交证据予以反驳，一审法院认定的事实并无不妥，上诉人的主张无事实和法律依据。

2、关于上诉人主张的一审遗漏必要共同诉讼人的请求，我方认为，与我方签订《施工协议》的主体系常某某，即本案上诉人，上诉人所主张的工程项目系上诉人与常双成合伙承包，亦并未提交相关证据予以证实，根据合同相对性原则，一审程序符合法律规定，不存在遗漏必要共同人的情形。

3、关于上诉人主张的一审遗漏第二人的请求，无事实和法律依据。

4、针对上诉人二审中提交的证据，不属于新的证据，依法应不予采纳。二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

5、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原告刘某某向原审法院提出诉讼请求：

1、判令被告向原告支付工程施工款54692.8元；

2、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告刘某某与被告常某某于2013年4月12日签订施工协议一份，由原告从被告处承包了石家庄高新区弘达明尚小区3号楼所有的室内抹灰、地下室以及楼梯间地面、屋面工程，双方并在该施工协议中约定了工程施工款计算方式以及工程款结算方式。原告承包该工程后严格按照原被告双方所签订的施工协议施工，并在2014年8月份将该工程施工完成。该工程施工完成后被告向原告出具了工程量结算审核单，原告向被告交付该工程，但原告交付该工程后，有部分的剩余工程款被告迟迟不向原告支付，原告近年来一直向被告追讨该款项，在2017年1月25日被告向原告支付了2万元工程款后再未对剩余的工程款进行过支付，至今还欠原告剩余的工程款总计54692.8元未给予支付。综上所述，原告认为被告不支付剩余工程款的行为严重违反了双方签订的工程施工协议，侵害了原告的合法权益。在多次向被告追讨后，被告仍不予支付，无奈之下只得依据《民事诉讼法》之规定向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉讼请求。

被告常某某向原审法院辩称，原告刘某某告我欠工程款，我认为事实不清，证据不足，理由如下：

1、原告起诉状说至今还欠剩余工程款54692.8元我不认可，因为至今没有完成结算；

2、原告提供的工程量结算审核单我不认可；

3、在原告诉讼材料中有一项不知道谁计算的数字，我不认可；

4、原告提供的录音材料中显示内容，只是原告单方说还欠五万多。结算没有完成，到底是欠原告还是不欠原告，只有结算完成才知道；

5原告从未与我办理过工程交接手续。我认为原告起诉我，事实不清，证据不足。

我请求：1、法院驳回原告的诉讼请求；

2、我年事已高，身患多种疾病，原告的起诉给我造成了我不能承受的伤害，我要求原告赔偿我的精神损失费54692.8元。后，被告常某某放弃精神损失费的请求。

原审法院经审理认定事实如下：2013年4月12日，原告刘某某（乙方）与被告常某某（甲方）双方签订《施工协议》。该协议约定：甲方将弘达明尚工程3＃楼室内抹灰承包给乙方施工；建筑层数地下2层，地上31层；承包价格水泥抹灰墙面按抹灰墙面积每平方米12.7元，楼梯踏步含休息平台每层1800元，地下室地面、厨房卫生间找平层每平方米10元，聚苯颗粒墙每平方米12.7元；抹灰完成总工程量的1/2后付已完工程量的70%，工程完成后付已完工程量的85%，工程验收合格付至95%，余额为质保金，保修期满付清，该合同还约定了其他内容。该协议签订后，原告刘某某按约履行了施工义务，并于2014年8月完工。

原审另查明，2014年8月20日，被告常某某雇佣的项目经理张某某在工程量（结算）审核单中签字。该审核单载明：项目名称为弘达明尚工程3＃楼及车库；施工班组为刘某某班组；申请部位工程量为地下一层3541.92㎡，地下二层3995㎡，地上人防40㎡，1—30层80790㎡，31层2813㎡，机房765㎡，地下室面积1453.32㎡，地下一层10㎝垫层726.6㎝，车库地下一层加砌块抹灰（含拆除部分）2032.8㎡，3＃地下二层至车库坡道抹灰38㎡，楼梯踏步103层。庭审中，被告常某某予以否认。原告刘某某自认已收到1220000元工程款。

另查明，弘达明尚工程3＃楼共计三个单元。原告刘某某与被告常某某在《施工协议》中约定：“楼梯踏步含休息平台每层1800元”，依据该约定计算，每单元楼梯踏步含休息平台每层600元。

以上事实，有《施工协议》、工程量（结算）审核单、转账记录及庭审笔录等证据在案为证。

原审法院认为，从原告刘某某与被告常某某签订的《施工协议》的内容来看，原告刘某某进行室内抹灰施工，被告常某某给付相应劳务费用，双方之间形成劳务合同关系。原告刘某某与被告常某某自愿签订《施工协议》，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该《施工协议》虽名为施工协议，其实质为劳务协议。该协议签订后，原告刘某某按约履行了施工义务，被告常某某应当支付劳务费用。关于该工程是否已结算的问题。被告常某某辩称张某某虽为其项目经理，但审核单未经其本人确认，工程尚未完成结算。因张某某系被告常某某方的项目经理，其在审核单中签字的行为即为其职务行为，该行为后果应由被告常某某承担。故被告常某某以审核单未经其本人签字为由提起的抗辩，无事实及法律依据，对此不予支持，原审法院对该审核单予以采信。该工程现已结算完毕，被告常某某应按约定向原告刘某某履行付款义务。关于工程款中地下一层10㎝垫层的问题。因原告刘某某提交的审核单能证明工程量中包含地下一层10㎝垫层，原审法院予以认定。关于地下一层10㎝垫层的单价问题。原告刘某某诉称单价为6元/㎡，被告常某某称单价为2元/㎡—3元/㎡，双方均未提供证据。依据该劳务相应的市场价格，原审法院酌定单价为2.5元/㎡。故原告刘某某所施工工程的总价款应为1272149.7元【其中，抹灰工程款：（3541.92㎡＋3995㎡＋40㎡＋80790㎡＋2813㎡＋机房765㎡＋2032.8㎡＋38㎡）×12.7元/㎡=1194000元；地下一层10㎝垫层：726.6㎡×2.5元/㎡=1816.5元；地下室地面：1453.32㎡×10元/㎡=14533.2元；楼梯踏步：103层×600元/层=61800元】。该劳务总价款1272149.7元，现保修期已满，核减已付劳务费1220000元，被告常某某尚欠劳务费为52149.7元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，一审判决如下：被告常某某于本判决生效之日起十日内给付原告刘某某劳务费52149.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1167元，减半收取计584元，由原告刘某某负担27元，由被告常某某负担557元。

本院二审期间，上诉人称因部分证据在一审诉讼过程中未找到，故在二审提交如下证据：证据一、建设工程施工合同协议书（复印件，无原件），欲证明遗漏的第三人是发包方河北迎尚房地产开发有限公司，承包方石家庄一建集团有限公司。证据二、建设工程施工分包合同（复印件，无原件），欲证明2011年6月1日常某某和常双成借用石家庄市深华建筑有限公司的资质，承包涉案工程。证据三、1、合伙经营协议，欲证明从2017年6月20日常双成和常某某合伙经营、利益共享、风险共担，第五条第二款规定的盈亏各分担50%；2、协议，欲证明的合伙人签字的所用款项说明；3、申请，欲证明2013年12月23日常某某和常双成，共同向石家庄一建建设集团有限公司申请用款有效，具体是由赵岩负责具体事务办理。4、承诺书（复印件，无原件），欲证明石家庄深华建筑有限公司向石家庄一建建设集团有限公司作出的承诺，发生经济纠纷由深华承担，常某某和常双成签字。证据四、施工协议，常某某和刘某某签订施工协议，欲证明常某某具体负责工地施工，履行合伙协议，施工协议的第五条第二款记载工程验收合格付至95%，余额为保修金，保修期满付清，即没有约定保修期，保修期也没有届满的证据。证据五、审核单，审核单的内容跟本案无关，具体格式和签字人员与本案有关，欲证明签字现场收方和预算核算部门必须由预算审核人员和预算科长签字，没有完工证明，没有领导签字。

被上诉人的质证意见：

1、上诉人二审中提交的证据属于一审能提供而不提供的证据，不属于民诉法中的新的证据，依法应不予采纳。

2、退一万步讲，本案合同主体为上诉人与被上诉人，上诉人提交的证据均与本案没有关联性，对其真实性和合法性也不予认可

3、即便上诉人内部存在约定也属于内部约定，不足以对抗善意第三人。

4、上诉人未提交证据一、证据二、证据三里的4的证据原件，因此我方对其真实性不予认可。对其他证据真实性没有异议，但对其关联性有异议。对上诉人申请追加当事人请求的意见同答辩意见。

本院查明的其他事实与一审法院查明认定的事实基本一致。

本院认为，原审法院审查上诉人与被上诉人所签《施工协议》相关内容之后综合认定双方所签订的《施工协议》实为劳务协议，该认定并无不当。该协议签订后，被上诉人刘某某按约履行了施工义务，上诉人常某某应当按照双方约定及时支付劳务费用。关于该工程是否已结算的问题，被上诉人持有《工程量（结算）审核单》一份，该审核单对刘某某施工班组的工程量进行了详细的列举，在现场收方或预算部门审核一栏有常建平（2014.8.26）签字；在材料领用及借用工具一栏有高增平（2014.8.26）签字；在安全生产工程质量记录一栏有裴朋超（2014.8.26）签字；在项目经理一栏有张春瑞（2014.8.26）签字。本院认为，虽然该《工程量（结算）审核单》在预支生活费、应付工程款、公司主管领导意见一栏均为空白，上诉人据此认为主管领导签字一栏为空白即说明上诉人所主张的劳务费尚未得到最后审核确认，故被上诉人诉请上诉人支付劳务费的证据不足，但被上诉人对上诉人该主张并不认可。本院认为，该《工程量（结算）审核单》是制式表格，该制式表格不仅包括对工程量进行确认的内容，还包括对预支生活费及应付工程款进行确认的内容，而公司主管领导意见一栏是在预支生活费及应付工程款两栏之后，即在相关款项数额尚未填写的情况下，其公司主管领导是否签字并不影响上诉人的项目经理对工程量进行的确认，原审法院对该《工程量（结算）审核单》予以采信并依据上诉人项目经理确认的工程量计算上诉人尚拖欠被上诉人的相关劳务费并无不当。关于上诉人申请追加当事人的请求，被上诉人明确表示不同意追加，本院经审查，上诉人与被上诉人之间的《施工协议》中并不显示其申请追加的相关人员对被上诉人负有的权利及承担的义务，本院无法认定该相关人员为必须参加诉讼的当事人，根据民事案件不告不理的审理原则，本院对上诉人该请求不予准许，上诉人可待承担付款义务之后根据自己的相关证据向相关人员再行主张权利。综上所述，上诉人常某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。