导语：近年来，贸易规则与投资规则呈现出愈来愈明显的融合趋势。其中，商业存在因兼具服务与投资的特征而成为关注重点。现有FTA中，商业存在或被作为服务贸易被纳入服务贸易规则，例如GATS；或被作为投资而纳入投资规则，例如NAFTA。此外，同时在服务贸易规则与投资规则中规制商业存在的“混合模式”，也出现在某些FTA中。随着“一带一路”建设的进行，中国与沿线国家的贸易投资合作将会继续深化，中国相关FTA中包括商业存在规制在内的待遇水平将会影响“一带一路”建设的推进。因此，在旧有FTA升级与全新FTA订立的谈判中，中国应当修正或规避相关问题，从而为“一带一路”建设提供更好的法律保障。
一、问题的提出
在国际经济活动中，贸易与投资是最为接近的两个领域，二者也具有类似的商业特征， 例如营利活动的跨国性、对于进口国或东道国的影响等；同时，由于投资与贸易的互补性， 使得将贸易与投资规则纳入统一体系并充分协调适用的理念得以提出，随之提出的是国际贸易与投资组织的理念。然而，世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）的实践显示，多边协定或组织的谈判往往困难重重。在多边谈判踌躇不前的情况下，为了促进贸易投资进一步自由化，诸多区域贸易协定或自由贸易协定（Free Trade Agreements, FTA）应运而生，且这些已经形成或正在谈判中的协定也往往同时包含了贸易与投资规则；其中的佼佼者也蕴含了诸多新标准和自由化规则，为新一代国际贸易投资规则提供发展方向与指引。同时，这也促使FTA逐渐成为融合贸易、投资规则的统一规则体系。而商业存在作为服务贸易的提供方式，同时又兼具投资的特点，因而成为贸易与投资规则融合的关注重点之一。根据《服务贸易总协定》（General Agreements on Trade in Service, GATS）的规定，商业存在是服务贸易的四种提供方式之一，其基本含义可以被总结为“某一成员的服务提供者， 通过在另一成员领域内的商业存在模式提供服务。”中国-新西兰FTA服务贸易一章则首先确定了商业存在的定义：“以提供服务为目的，在一方境内建立的任何类型的商业或专业机构，包括：（一）设立、收购或经营法人，或者（二）设立或经营分支机构或代表处”，同时又在服务贸易定义方面采用了类似GATS的四种服务提供方式的规则。
综合以上条款，我们即可得出商业存在的基本含义：商业存在模式是一种以提供服务为目的，由某一成员服务提供者在另一成员领域内进行的投资，建立（设立、收购和经营）可以提供服务的机构的服务提供模式。由此可见，商业存在除了是一种服务提供模式之外，也是一种以提供服务为目的而进行的投资行为，其本身也落入了投资规范的调整范围。GATS 框架下的服务贸易概念明确把“商业存在”这种方式涵盖在内，使得本来属于投资的通过要素的跨境流动建立起来的“商业存在”与跨境贸易相融合，从而兼具有投资与服务贸易的特征。所以，当投资者通过商业存在的方式提供服务时，这种特定的外国直接投资（FDI）也被服务贸易概念所涵盖。
在目前的大量FTA中普遍规定了投资章节和服务章节的情况下，相关FTA在投资章节和服务章节中同时包含商业存在，两类规则对商业存在待遇不一致的情况是有可能出现的。因此，重叠适用服务贸易规则与投资规则带来的条款冲突在理论上是有可能发生的。尤其在“一带一路”建设的背景下，中国与沿线国家关于贸易与投资的合作都将进一步深化，因而该问题的发生将产生的潜在冲突更有可能出现，且不利后果也将更为严重。因此，既有FTA中的类似问题如何解决，以及中国FTA的签署或者升级谈判中应当如何吸取前人的经验与教训以完善相关问题，都值得深入研究。
二、FTA 服务贸易商业存在规制基本模式
在既有FTA中，商业存在的最基本规制模式分为两种：或被作为服务贸易的一种提供方式受到服务贸易规则的规制，或被作为投资形式之一受到投资规则的规制。前者规则形式大多较为类似GATS规则，而后者则以《北美自由贸易协定》（North Free Trade Agreement，下文简称为 NAFTA）投资规则为代表。本文将前者称为GATS模式，将后者称为NAFTA模式。不同的规制模式中，商业存在的含义、法律待遇与适用条件也存在一定差异。
（一）GATS模式
在世界贸易组织（World Trade Organization, WTO）的前身——关税与贸易总协定（General Agreement on Tariffs and Trade, GATT）中，并没有关于服务贸易的规定。服务贸易在“乌拉圭回合”谈判中首次成为正式议题，并在1995年达成了与之相关的《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service, GATS），规定了服务贸易自由化的原则和规则。GATS 的框架与体系在很多方面受GATT的启发，但又呈现出许多自己独特的特点。其包括了最惠国原则（下文简称MFN）和透明度等一般义务，以及市场准入与国民待遇等正面清单下成员各自承诺的差异化义务。作为第一个规制国际服务贸易的多边协定，GATS具有划时代的意义。但是近些年来，在FTA签订成风和服务贸易自由化大踏步前进的时候，GATS在服务贸易自由化中所扮演的角色，却与其在服务贸易协定中重要的地位远远不相符。究其原因，其一则是因为GATS采用的是正面清单（Positive List）的模式，除了一般义务之外，成员的具体义务取决于该成员在谈判过程中所作的具体承诺，而该承诺清 单是由成员之间分别谈判的，故其在GATS生效一段时间后，陆续生效。这也决定了这一模式下，更高水平的服务贸易自由化须通过后续的多轮服务贸易谈判逐渐实现。根据GATS的序言部分的渐进自由化（Progressive Liberalization）原则，进一步的在各个服务领域开放本成员领域内市场的谈判应该陆续进行，以达成新的更加开放的承诺清单。然而，在经济 与技术条件使得服务形式飞速发展的情况下，GATS谈判则近乎停滞——多哈回合十多年的谈判进程中，服务贸易自由化议题几乎成为了“被遗忘的角落”。尤其是GATS“正面清单”的承诺方式，使得服务贸易自由化的深化发展需要成员的进一步单独承诺，因而极有可能因 为成员境内保护主义压力等诸多因素影响而进入处于困境；同时，缺乏负面清单“棘轮条款”约束的情况下，举步艰难的谈判存在后退的可能。这也使GATS在世界服务贸易自由化方面所发挥的影响就注定日渐式微。
另外，由于乌拉圭回合中关于GATS的谈判本身即困难重重，新的内容的加入将导致各方更不易达成协议，以及其他各种考虑，GATS并没有包含关于服务的投资规则。所以WTO 中硕果仅存的投资措施协定即为GATT项下存在的《与贸易有关的投资措施协议》，这是一个所包含的条款与制定的规则均十分有限的投资措施协定。同时，WTO中也不存在与GATT，GATS等基础协议位阶平等的投资规则（Horizontal Investment Disciplines ），使得WTO的法律体系中未能包含一般的投资协定。因而在国际投资领域，WTO不能给予各成员较好的指导和规范作用。不过因为WTO法没有包括投资协定，也使得在服务贸易商业存在方面，WTO 法律体系之间虽然不能投资和服务条款相互补充，不过也不存在发生法律适用问题的可能性， 算是一点小小的意外所得了。
虽然GATS在服务贸易在自由化、投资等方面的作用逐渐式微，但其作为开创性的多边服务贸易协定，奠定了服务贸易规则的基本框架的方向之一，对于后来的服务贸易协定和FTA中的服务贸易章节具有重要的指导意义。而GATS对于服务贸易商业存在的最为重要的影响，则是首次从多边贸易协定的角度，在“范围和定义”（Scope and Definition）条款中提出了包括商业存在在内的服务提供的四种模式。这一服务贸易定义或范围的提出，对于后来的FTA和服务贸易协定影响深远。虽然不同的FTA中关于商业存在的具体含义可能有所区别，但是这一服务提供模式的基本分类方法还是为很多的FTA所借鉴，成为国际上FTA的主流之一。这种将与服务贸易有关的“商业存在”部分的投资规则整合进服务规则的体系设计GATS 模式，虽然在GATS谈判之初可能仅仅是向现实妥协的权宜之计，但是也影响了部分早期FTA 的包括商业存在规制在内的服务贸易体例安排。例如，中国东盟的服务贸易协定（TIS Agreement），欧盟-智利FTA、美国-约旦FTA等协定在服务贸易与投资规则的架构上采取了类似GATS的做法。
此外，在商业存在这一具体含义的概念上，也有许多FTA追随GATS的脚步，将商业存在界定为：在另一成员的境内进行的服务投资中，某一成员投资者持有超过50%的其投资机构的股权利益或者可以控制该机构的实际运行，才构成商业存在。这也是GATS 对于FTA服务贸易规则的另一影响。采用这种界定商业存在的方法的FTA中具有代表性的有：澳大利亚-新加坡FTA，澳大利亚-泰国FTA，日本-马来西亚经济伙伴关系协定（Economic Partnership Agreement, EPA）以及中国-新西兰FTA，涵盖了发达国家与发展中国家的广泛范围。同时，大量的FTA则受到了GATS的正面清单的管理模式的影响，其关于国民待遇、市场准入等方面的具体承诺的管理模式同样适用于对于规制商业存在形式提供服务的措施。甚至在最新的代表服务贸易自由化趋势的《国际服务贸易协定》（Trade in Service Agreement, TISA）中，尽管在国民待遇领域通过负面清单实现自由化，但同时在市场准入待遇中则保留了正面清单模式。这以保留不仅是为了方便服务业相对落后的国家的灵活做法，也存在与GATS正面清单更为兼容，便于与GATS的正面清单减让表合并解读的考量。由此可见GATS规制模式的影响之深远。
（二）NAFTA 模式
NAFTA是在美国加拿大自由贸易协定的基础上发展而来，是一整套的关于货物贸易、服务贸易、投资以及其他相关方面的综合性贸易规则。NAFTA模式与GATS模式存在很大的区别。首先，NAFTA建立了一个贸易规制的整体框架，从货物与服务涵盖了最惠国待遇（MFN）、国民待遇（NT）、透明度等一系列法律待遇要求，结构完整全面；相比之下，GATS本身没有投资规范，WTO法律体系中也没有关于服务的投资规范。其次，NAFTA关于跨境服务贸易的规则包括了跨境服务，金融服务、电信服务等一系列领域，分别对应了不同的义务与待遇水平，而在投资领域NAFTA采用的是负面清单（Negative List）模式，由此区别于GATS的一般义务加具体承诺的正面清单的模式。尽管从理论上讲,基于正面清单和基于负面清单的服务贸易安排都能产生自由化效果，但在后者在以下两方面明显优于前者：其一是基于负面清单的自由化承诺具有较高的透明度，而基于正面清单的服务贸易规则具有内在的不透明性； 其二是基于负面清单的服务贸易自由化进程存在“棘轮机制”，谈判的后续负面清单不能弱化服务贸易自由化的现状，而基于正面清单的贸易自由化谈判则没有这一普遍限制。同时， 负面清单的模式对于因社会与技术发展而产生的全新服务的自由化也更加有利——新服务 往往不属于被排除的范围，因而理论上可以享有负面清单之外措施所享有的高标准的服务贸易法律待遇。
在服务贸易商业存在规制方面，NAFTA的体例安排也与GATS的类似规定存在差别。虽然NAFTA在形式上是投资与服务贸易分章节表述，商业存在在理论上会分别被投资与服务章节所涵盖，但是实际上并非如此。结合NAFTA关于投资的定义与关于跨境服务的定义和范围，我们不难发现，在NAFTA的体例中，虽然同时规定了投资与服务章节，但是在NAFTA中的跨境服务定义中，并没有包含商业存在，相反，商业存在被投资的定义所包含，落在了投资条款的规制范围之内。在关于商业存在的条款上，这样的规定虽然不能使商业存在的规制上相互补充各自条款的不足，但是也有诸多的好处。首先，这样的规定避免了在商业存在条款上，不同的待遇之间发生不一致后产生法律适用问题的可能性。其次，这样的规定在某种程度上提高了商业存在模式在NAFTA中的待遇水平：因为在NAFTA跨境服务章节的条款中，仍然存在诸多的不存在于投资条款中的限制条款，比如市场准入条款和国内规制条款。相反，NAFTA第十一章的第1102条是对于投资中的国民待遇的规定中所包含的“设立（Establishment）一词则说明了NAFTA规定的投资待遇的程度——其给予另一方投资者的是准入前国民待遇。由于NAFTA在投资章节中确定了高标准的负面清单加准入前国民待遇的模式，使得以商业存在的模式提供服务的情况下，服务与服务提供者获得的待遇比服务贸易条款中规定待遇标准水平更高。最终使得这种投资与服务分立的条约体例安排，在一定程度上也促进了服务自由化的进程。另外，还有一种与NAFTA体例类似的做法，其方法相似， 但内容安排相反——即同时包含了投资与服务贸易章节，但是其商业存在仅仅被服务贸易条款规制，投资章节不对商业存在发生作用，如新西兰-新加坡FTA（ANZSCEP）。因为该做法与 NAFTA在单一部门规则中规制商业存在的模式性质类似，因此也归入NAFTA模式之中。
由于美国的推动，以及美国贸易伙伴的积极响应——他们之间签订的FTA基本上采用的就是NAFTA的模式——使得具有高标准投资规则的 NAFTA模式在国际上的流行。因此，类似NAFTA的美式FTA投资规则在未来的双边或多边投资规则谈判中得到了更多的青睐，将使得更多新签订的FTA采用NAFTA模式，从而对全球的包含商业存在的服务贸易以及投资自由化进程的推进产生了举足轻重的作用。
三、混合模式的问题及其解决路径
在既有FTA的服务贸易商业存在规制上，除了以上两种基本模式之一之外，也有兼具两种模式部分特点的混合型规制模式。本文将该种模式称其为FTA商业存在规制的混合模式。
（一）混合模式释义
由于历史原因，许多FTA对服务贸易商业存在建立了两套规制措施，分别在FTA的服务贸易部分和投资部分中进行规定，即在一定程度上参考了NAFTA投资部分和服务贸易部分分立的体例，在FTA内设置了与服务贸易平行的投资规则。这种规制商业存在的FTA模式， 同时具有商业存在规制的GATS模式和NAFTA模式的某些基本特点，因此姑且称之为“混合模式”。其实，“混合模式”并非一种严格意义上的FTA中全新的商业存在规制模式，本文之所以称之为混合模式，因为其兼具上文中两种基本的商业存在规制模式的最基本的特点，所以出于表述的方便将其称为“混合模式”。从这个称呼就可以看出这种“模式”的基本特点：兼具两种基本模式的某些特点——其混合了GATS模式中将商业存在作为一种服务提供方式的特点，以及NAFTA模式中将商业存在作为一种投资的进行方式的特点，同时还部分的吸收了NAFTA条款中的投资与服务贸易分别规定的体例特点。由于这种模式兼具两种基本模式的特点，所以采用其的FTA中的商业存在，既是一种服务投资方式而受FTA中投资部分的规制，也因为其为一种服务的提供方式而受FTA中的服务贸易部分的限制，这种双重规制也是混合模式的一个重要特点。
（二）混合模式优劣势分析
混合模式导致在商业存在规制领域重叠适用不同规则，兼具优势与劣势：其既可以使得不同规则相互补充，避免协定出现法律漏洞；但是也可能出现不同规则对于相同问题的规定不一致，导致规则适用冲突的问题。
1.混合模式的优势
混合模式的优势主要可以概括为服务贸易规则具有特殊性，而投资规则可以补充服务贸易规则的不足。这种双重规制使得服务贸易与投资这两种规则相互配合，防止单一类别的规则出现不足，从而更好的保护服务提供的商业存在模式。
其一，服务贸易规则相较于投资规则具有特殊性。具体而言，由于通过商业存在提供服务的模式具有投资的特点，但是其终究属于服务贸易的基本模式之一，而投资仅仅是服务贸易的实现方式。通过商业存在提供服务是与服务贸易相关的特殊投资形式。而服务贸易章节通常会创设投资章节所未包含的服务专属规则（Service-Specific Rules）。因此，对于服务贸易商业存在来说，投资规则是一般意义的普遍规则，而服务贸易规则则是特殊规则，后者更加契合以商业存在形式提供服务措施的特点。例如，日本-马来西亚EPA的服务章节中所包含的市场准入条款和具体承诺条款，并未出现在日本-马来西亚EPA投资规则中。一般的投资规则在规定具体的属于服务的特殊投资时出现了一定疏漏，也显示出服务贸易规则在规制属于特殊投资的服务贸易商业存在方面的一定优势。
其二，投资规则可以补充服务贸易规则的不足。投资规则可能包含了一些服务贸易规则所不具备的待遇或制度。举例来说，日本-马来西亚EPA的投资章节中，也包含了不属于服务章节内容的公平公正待遇，履行要求禁止（Prohibition of Performance Requirements），征收和补偿，投资保护条款等投资领域一般待遇，以及投资规则所包含的争端解决制度，构成了其与服务章节的重要差异。其中，诸多的一般投资待遇极大丰富了服务贸易商业存在的法律保护形式。投资争端解决制度也为商业存在提供服务的贸易商提供了政府措施对投资者及其投资造成损失情形下的救济制度，弥补了贸易规则不存在类似救济制度的缺陷，从而为其提供了更好的保护。因为类似的两大章节不相重合的具体制度条款的存在，使得同时被这两个章节所规制的商业存在受到多方面的规制，从而极大减少了法律的漏洞，也增加了对于服务提供者——即以提供服务为目的的投资者——的保护水平。
2.混合模式的劣势
混合模式的缺点，抑或是混合模式带来的问题，主要可以总结为潜在的冲突性——这是由于服务于投资的章节对于商业存在的不同规定之间的潜在的不一致性所造成的。正如一个硬币有两个面一样，混合模式也是一把双刃剑——其两个章节同时规制商业存在的做法，既导致了规则的重叠适用，从而减少了协定对于商业存在规制的漏洞和表述不明白之处，从而也起到了增加对投资的保护水平的作用；也产生了规则重叠适用的情况下，不同规则对于商业存在规定的不一致的可能性，最终导致了对于商业存在的规制的规则之间的潜在冲突。例如，采用正面清单管理方式的服务贸易规则，与越来越流行的负面清单加准入前国民待遇管理模式的投资规则，若出现在同一FTA中，很有可能出现冲突的不利后果。即便该FTA在谈判与生效之初充分考虑了服务贸易商业存在的重叠适用问题，而避免正面清单承诺与负面清单产生冲突，但随着科学技术的发展，服务以及服务提供方式的逐渐演变与创新，新的商业存在提供的服务形式很有可能出现既未被投资的负面清单所包含，同时也未进入服务贸易正面清单具体承诺的情况，最终导致规制适用与待遇水平冲突情形的出现。这些混合模式所带来的问题在采用单一的GATS模式或者NAFTA模式的FTA中是不存在的。
（三）混合模式问题的解决路径
正因为混合模式的双刃剑效应，所以虽然它存在很多不足，但不能简单地直接否定它存在的价值，而是应该扬长避短，以规避混合模式的问题同时充分发挥其优势。目前，诸多同时包含贸易与投资章节的混合模式FTA，并没有回避双重规制的问题，而是尝试着提供了自己的解决路径。从具体的FTA条文出发，这些旨在解决这一冲突的方法可以分为以下几类：
第一种方法为在FTA的条文中均创设规定服务贸易章节和投资章节条款之间关系的规则。即在FTA中创设具体的适用顺序规则，从而在适用于商业存在的规则在出现冲突时，确定不同条款之间的适用先后顺序。在日本-马来西亚EPA中，便规定了类似条款：在涉及国民待遇（第七十五条）、最惠国待遇（第七十六条）以及履行要求禁止（第七十九条）的内容上，若第七章（即投资条款）与第八章（即服务贸易条款）关于同一事项规定存在不一致，第八章的条款将优先于第七章的条款得到适用。这一条款的内容设置，主要是从第八章关于服务贸易商业存在的规定，是与服务有关的投资，是投资条款的特殊待遇，优先于一般投资条款，符合特殊法优先普通法的法理，也能够更好地适应商业存在的需要。这一条款成功的降低了混合模式下规则不一致的破坏性，又能够很好的发挥混合模式对于商业存在进行双重规制的诸多优势。与日本-马来西亚EPA采用相同的避免和解决不一致情况下产生的协议条文适用问题的方式的FTA，还有美国-越南FTA，印度-新加坡ECA等。
另外，这种形式还有两种变型的方式，但与这种形式没有本质区别。首先是新西兰-新加坡FTA中所提供的一种变体方式，可以视为是以上方式的第一种变体形式，即其FTA的具体条文中规定：在关于国民待遇与最惠国待遇的领域，若某个影响商业存在的措施已经被服务章节的规范所调整，投资章节的规范不适用于该措施。其所采用的方法，依然是在规范商业存在的内容上，给予服务贸易章节的规范以优先于投资规范的优先性。虽然其限定了该优先性的具体范围——即仅仅限于涉及国民待遇与最惠国待遇的内容——但是其基本的方式仍然与以上方法相似。解决不一致问题的第二种变体形式为日本-新加坡FTA中所规定。其中，对于新加坡一方存在如下特殊的规定——新加坡主张一个保留：一是新加坡承担的投资规范中的在国民待遇与履行措施要求方面的义务，不适用于没有被具体服务承诺包含的服务部门；二是被具体服务承诺包含的服务部门，这些承诺将会被高效地纳入投资章节。这段比较绕口的保留，意味着承诺表将适用于影响商业存在的措施，而投资规范所设立的义务，在不与新加坡的具体承诺相违背的情况下，也将同时适用于影响商业存在的措施。这从本质上来说，依然是在商业存在领域，赋予了服务贸易规范承诺表中的具体承诺，以超过投资规范的优先性。因而，其本质仍然为赋予某一条款优先性的做法。
第二种方法为通过统一承诺表对不同承诺进行协调，即将关于服务贸易与投资自由化的承诺纳入同一承诺表，通过增加其透明度的方式避免不一致情况的发生。其主要体现在澳大利亚-泰国FTA以及澳大利亚-新加坡FTA之中。这两个FTA将服务贸易与投资的具体承诺统一纳入同一附件作为承诺表，同时在具体的FTA条文中，这种方式将承诺表做成了超出传统的形式——其不仅包括了服务，也包含了其他投资，从而使整个投资章节均被承诺表所包含。举例来说，澳大利亚-泰国FTA的服务贸易规则市场准入、国民待遇、额外承诺（Additional Commitments）以及投资领域国民待遇等有关具体承诺，全部纳入附件8进行管理。这样的安排使从承诺表中就着手对不同部门的具体承诺进行协调，以便从源头避免商业存在在重叠适用服务贸易规则与投资规则时出现规则或待遇冲突成为可能。
四、对中国的启示
中国FTA在服务贸易规则方面普遍效仿GATS体例，部分FTA甚至在定义等条款直接照搬GATS规则，且在国民待遇与市场准入等待遇方面普遍采用承诺表方式。可见，中国FTA 普遍将商业存在纳入服务贸易规则规制范围。而中国FTA大量采用国际上流行的同时包含贸易投资规则的模式，也使得在服务贸易商业存在问题上，中国FTA普遍存在混合模式下双重规制的情形。双重规制虽然存在诸多优势，但是其问题也不得不让人引起重视。尤其在“一带一路”建设的大背景之下，中国与沿线国家或地区的贸易与投资合作将会越来越频繁，也使得相关争议出现的可能性大幅提高。因此，对于目前中国FTA的相关现状进行分析， 并提出相应解决策略以及未来谈判策略建议，则显得尤为重要。
（一）中国 FTA 研究对象选择
在确定中国FTA的现状的时候，确定哪些具体的FTA作为研究对象至关重要。本文中将选取中国-巴基斯坦FTA、中国-新西兰FTA、中国-韩国FTA以及中国-澳大利亚FTA进行研究。这些 FTA 分别因为签署时间节点或者签署对象的特殊性质而具有格外重要的意义。
先于中国-巴基斯坦FTA签订的FTA主要有内地分别于香港和澳门签订《更紧密经贸关系安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，简称为CEPA），《中国东盟全面经济合作框架协议》，中国-智利FTA等；然而，CEPA与中国-智利FTA的投资章节整个缺失，而《中国东盟全面经济合作框架协议》由于签订时期较早，其时单独的中国东盟投资规则也尚未签署。因此，虽然中国-巴基斯坦FTA并非最早签订的FTA，但是却是我国第一个采用“贸投合一”的FTA：其将中国与巴基斯坦原有的双边投资协定（BIT）纳入两国的FTA之中，成为该 FTA的第九章。同时，中国-巴基斯坦FTA也是中国与发展中国家签订的FTA，决定了中国FTA 投资规则的起点水平。由于其同时存在贸易规则与投资规则，因此中国-巴基斯坦FTA是首个存在商业存在双重规制的中国FTA。而中国-新西兰FTA是中国与发达国家签订的首个FTA，包括投资待遇在内的开放水平相较于之前FTA大大提高，是中国FTA的重要转折点。对于其的分析可以洞悉其时中国对于商业存在双重规制的态度。
近年来签订的FTA则包含了中国-韩国FTA、中国-澳大利亚FTA、中国-格鲁吉亚FTA， 同时中国-马尔代夫FTA也已经结束各议题谈判。其中，韩国与澳大利亚都是中国的重要贸易伙伴，并且互为投资目的地与来源地因此中国-韩国FTA以及中国-澳大利亚FTA，对于中国推进自由贸易与投资至关重要。同时，中国在此类与重要贸易伙伴所签订的FTA中所体现的态度，也可以间接的反映中国FTA目前水平与未来走向。此外，韩国与澳大利亚分别位于“一带一路”建设海上合作设想中的经北冰洋连接欧洲的蓝色经济通道与中国-大洋洲-南 太平洋蓝色经济通道的关键位置，其待遇水平也将影响“一带一路”建设的推进。中国与两者的FTA也因此具有重大意义。最后，虽然马尔代夫是世界著名的旅游胜地，同时也是“21世纪海上丝绸之路”以及中国-印度洋-非洲-地中海蓝色经济通道的重要节点。未来中马两国关于服务贸易开放以及投资的合作将会进一步深化。然而，由于中国马尔代夫FTA尚未签署，文本也尚未公布，无法进行分析，只能暂时搁置。
（二）中国 FTA 服务贸易商业存在规制现状
中国-巴基斯坦FTA签订时间较早，故其服务章节对于服务范围的定义完全参照GATS的模式，将服务划分为四种基本的服务提供方式，且对于市场准入与国民待遇等领域均采取具体承诺的正面清单规制模式。同时，被中国-巴基斯坦FTA所吸纳的双方BIT签订于1989年，待遇水平过低，因此具有后发优势的FTA服务贸易规则极有可能在待遇水平相较于BIT存在更多的超越，因而商业存在受到服务贸易规则与投资规则规制时，也极有可能存在一定的待遇水平差别，并由此引发同一协定中待遇规则差异冲突的潜在风险。然而，中巴双方在签订 BIT之时难以预见双方BIT会被未来双方FTA吸纳，因而在商业存在问题上也未能采取以上混合模式双重规制的问题规避路径，因而在商业存在双重规制方面存在一定的风险。 中国-新西兰FTA对于服务贸易依旧采用的是GATS所确立的四种服务提供方式的定义方式，且服务贸易的国民待遇与市场准入等待遇仍然采用正面清单承诺模式。由此可见，中国-新西兰FTA中商业存在仍然被服务贸易规则所调整。同时，在中国-新西兰FTA的投资部分，其在规定了投资规范不适用于服务贸易措施的前提下，又提出为了更好的保护商业存在形式的投资，投资部分中的某些实体权利义务条文，仍然适用于商业存在部分。这使得中国-新西兰FTA的商业存在领域因为协定明确规定而出现双重规制情形。在这种双重规制存在的同时，该FTA的其他条文中，并没有包含类似与日本马来西亚EPA等混合模式FTA中包含的对于这两种规则关系与适用顺序的界定条款，使得服务规范与投资规范在可能重叠适用于商业存在领域时，既可能带来贸易投资规则双重保护下更好的保护水平的优势，又可能引发规则重叠适用导致的潜在法律冲突。
中国-韩国FTA中，商业存在依然被作为服务贸易的四种提供方式之一，同时在服务贸易的国民待遇与市场准入等待遇仍然采用正面清单具体承诺的规制模式。同时，与中国-新西兰FTA类似，中国-韩国FTA也规定了第十二章投资的诸多规则可以适用于属于涵盖投资的通过商业存在提供服务贸易的情形。然而，中国-韩国FTA同样没有两类规则待遇冲突的适用顺序的条款。因此，中国-韩国FTA关于商业存在的规则虽然能够发挥双重规制的优势，但是未能提出两类规则待遇冲突时的解决办法。
中国-澳大利亚FTA在双重规制的处理上则未采用类似中国-韩国FTA的处理方式。中国-澳大利亚FTA在服务贸易规则的适用范围，服务贸易的定义等条款中明确了其规则适用于商业存在模式，同时在具体承诺减让表条款中明确对于服务贸易的市场准入与国民待遇等均采用正面清单具体承诺的规制模式。同时，在投资规则中，与此前所有FTA不同的是，澳大利亚对于中国投资的国民待遇，给予了自“设立”（Establishment）阶段开始的国民待遇，即准入前国民待遇；而中国则在协定中承诺在协定生效三年内与开展与澳大利亚审议双方之间的投资法律框架，且双方相关谈判应包括在FTA投资规则中增加中国以负面清单方式做出投资承诺减让表，从而授予澳大利亚投资者准入前国民待遇的内容。然而，中国澳大利亚双方却在FTA中约定投资规则不适用与与第八章服务贸易相关的措施，也就排除了投资规则适用于商业存在的可能性。这虽然杜绝了双重规制带来的潜在冲突出现的可能，然而也使得采用商业存在方式提供服务的投资者无法依据开放程度空前的投资规则享受更多的法律保护。
（三）中国FTA商业存在双重规制前景展望
中国-巴基斯坦FTA签订时间虽然较早，但是其体现的“贸投合一”的思想和体例设计， 却丝毫不显落后，反而紧跟潮流，但也使得服务贸易商业存在的双重规制问题初现世间。而作为中国最近具有代表性的FTA——中国-新西兰FTA在对于商业存在的内容上，虽然赶上了国际上FTA对于商业存在双重规制的潮流并得到了双重规制的优势，但是却又忽视了双重规制情况下产生的规范潜在不一致导致法律适用冲突的问题，不得不让人感到遗憾。两国政府在签订FTA的时候，因为什么原因而忽视了这个在国际上解决方法已经逐渐成熟的问题，我们不得而知。现在，在已有FTA框架已经成型的前提下，在关于商业存在的相关争议出现之前，尽快达成关于服务贸易与投资条款在关于商业存在内容上的关系的补充协议，则显得非常必要。因为在实体权利义务争议出现之前，双方还存在达成补充协议的可能，而若真的在相关法律适用问题上出现了权利义务争议，赋予待遇存在差别的冲突条款中的任一条款优先性，都有可能赋予FTA某一方以利益，而另一方利益势必受损。在这种零和博弈的困境之下，双方再想就争议问题达成补充协议，将是镜中花水中月。目前，很多早期签订的FTA都已经待遇水平过低、不再符合时代发展的需求而面临升级。目前已经进入升级谈判阶段的有中国-巴基斯坦FTA、中国-新加坡FTA、中国-新西兰FTA、中国-智利FTA等等，而正在讨论与研究的有中国-秘鲁FTA与中国-瑞士FTA。中国应当趁这些已签订FTA进入升级谈判的契机，将提前规避服务贸易商业存在双重规制等风险的条款加入谈判，促使双方在争议发生前达成相关补充协议，从而更好的保护双方投资者合法权益以及东道国的管理权等利益。
中国-韩国FTA与中国-澳大利亚FTA方面，二者均签订于2015 年6月，却在商业存在规制规则方面存在较大的区别。其直接原因有可能是中国-澳大利亚FTA的投资规则与服务贸易规则存在较大的待遇水平之间的巨大差别。具体而言，在投资规则待遇方面中国-澳大利亚FTA开放水平空前，相比之下，中国-澳大利亚FTA服务贸易却仍然采用与GATS类似的正面清单具体承诺的规制模式。这种待遇鸿沟，使得商业存在在面临双重规制时更有可能出现更为激烈的规则待遇冲突，使双方提前以明确约定的方式放弃商业存在的双重规制。而这两个同期签订的FTA差别巨大的深层次原因，则可能归因于中国在FTA谈判领域较为灵活的谈判策略：中国在FTA的谈判和缔约上，为了达成缔结FTA的目的或者其他目的，而对不同的谈判对手作出不同的特殊灵活安排，而并非像其他国家那样使用范式文本谈判。这有利于中国在与情况各异的谈判对方就FTA谈判中达成一致，从而签订更多的FTA以促进自由贸易与投资。然而，过于被动的应对策略也可能使中国在FTA谈判中产生惰性：总是被动的回应对方主张，而被对方忽视的某问题也同时更有可能被中国所忽视，服务贸易商业存在的双重规制就是此类问题的代表。因此，在未来的FTA谈判中，中国在采取特殊灵活谈判策略时，也需要同时在尊重对方想法的情况下，在某些问题上更为主动提出自己的想法，从而在谈判阶段即减少乃至杜绝类似双重规制等等问题给FTA的未来运行带来争议的可能性。例如，在采用以上避免双重规制问题方法中，在对方忽视时，中国应当提出解决问题的合适方式并予以适当坚持，而不是忽视或者直接摒弃。因此，未来在新的同时包含贸易投资规则的FTA谈判过程中，中国有必要注意是否存在服务贸易商业存在的双重规制的情形，同时注意采用恰当的方式来解决相关争议，诸如双方在谈判中充分参考诸如日本马来西亚EPA、新西兰新加坡FTA等诸多FTA中的经验，或者吸收前人经验自己创设具有特色的避免潜在冲突的条款，以更好的保护服务贸易商业存在的投资者利益，同时避免重叠适用规则所产生的冲突，以充分实现FTA对于贸易与投资的促进与保护作用，同时为“一带一路”建设的推进提供有力的法律保障。
