导读：

受过一定刑罚的人能否担任一个公司的法人或者执行董事？

案情简介：

甲、乙、丙三人投资设立丁公司，分别认缴出资比例分别为30%、35%、35%。乙现为丁公司执行董事、法定代表人，丙为公司监事。

2019年2月20日，由丙作为召集人在丁公司办公室召开股东会，甲参加该会议，乙未出席该会议。会议形成决议，甲为执行董事、法定代表人，免去乙执行董事职务、法定代表人职务。

因公司一直未变更工商登记，甲向法院起诉请求：1.判令丁公司至公司登记机关办理公司法定代表人、执行董事的变更登记备案手续，将法定代表人变更备案为甲；2.乙、丙协助丁公司履行上述第一项义务；3.丁公司、乙承担本案诉讼费用。

丁公司认为，甲曾因开设赌场罪被人民法院判处刑罚，且距丁公司形成涉案股东会决议时止，刑罚执行完毕尚未满五年，故甲不具备担任丁公司执行董事、法定代表人的资格，该决议因内容违反法律规定而无效。

争议焦点：

甲是否具备担任丁公司执行董事和法定代表人的资格。

法院认为：

其一，2019年2月20日召开的股东会系依据公司章程规定提议召开。因乙并未出席股东会，故本次会议最终由丙主持，符合“执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持”的规定。因此，丙依据公司章程规定提议召开临时股东会，并在乙缺席会议的情况下主持股东会会议，程序符合公司章程规定，合法有效。

其二，依照公司法规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，丁公司章程也对此作出相同的规定。丙、甲出资比例分别为35%、30%，共计65%，其二人作出的股东会决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，故丙、甲依据其出资比例行使表决权并作出决议合法有效。

其三，甲因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，其被判处的上述刑罚。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条关于不得担任公司的董事、监事、高级管理人员中的第一款第二项规定的情形，即因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。甲所犯的开设赌场罪，虽然一定程度上对市场经济秩序存在影响，但其侵犯的核心法益仍为社会管理秩序中的公共秩序，其犯罪行为在市场经济秩序方面所起到的不利影响，并未达到需要刑罚追溯的程度，故其犯罪行为不属于破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的情形，不应据此认定其不具备担任丁公司执行董事和法定代表人的资格。

根据《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条规定：“公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。”基于案涉2019年2月20日的股东会决议有效的认定，可据此确定甲现已为丁公司的执行董事和法定代表人。

法院判决：

一、丁公司于判决生效之日起十日内向公司登记机关办理法定代表人的变更登记，即由乙变更登记为甲；

二、丁公司于判决生效之日起十日内向公司登记机关将执行董事备案为甲。

总结：

        若不是因为破坏社会主义市场经济秩序而被判处刑罚，即使刑罚执行完毕尚未满五年，也担任公司董事、监事和高管。