【裁判规则：撤销违法获取的特许经营权将产生重大不利影响的可以不予撤销】

案例一

赣榆京融管道燃气公司诉连云港赣榆区政府撤销管道燃气特许经营权纠纷案【（2014）苏行终字第00158号】

（1）基本案情

2007年赣榆县建设局与赣榆京融管道燃气有限公司（以下简称京融公司）签订城市管道燃气特许经营协议书，约定京融公司为经原赣榆县政府批准的赣榆县唯一一家特许经营管道燃气的企业。2010年7月13日，连云港赣榆中石油昆仑燃气公司（以下简称紫源公司）与赣榆县住房和城乡建设局签订了赣偷县四大园区管道燃气特许经营协议，取得了“西气东输”工程对赣榆县的开口权和用气指标并进行了供气。京融公司认为授予紫源公司特许经营权违反法定程序，遂提起诉讼。

（2）终审法院观点

江苏省高级人民法院二审认为：本案所涉被诉特许经营权应当依法经过招投标等程序方可授予，而原赣榆县政府并未依照上述法律规范规定的程序授予紫源公司被诉特许经营权；且被诉特许经营权在原赣榆县政府已授予京融公司的特许经营权范围内，故原赣榆县政府授予紫源公司被诉特许经营权的行为违法。

如果撤销原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权，将会对赣榆区的经济发展、社会生活、环境保护等公共利益产生重大不利影响。据此，原审法院认定被诉特许经营权不宜撤销，并依法作出确认原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权违法及原赣榆县政府应在判决生效后6个月内采取相应补救措施的判决并无不当。

案例二

广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司与苍梧县人民政府纠纷案【（2015）行监字第2035号】

（1）基本案情

2010年4月23日，经苍梧县人民政府（以下简称“苍梧县政府”）授权，苍梧县建设局与广西梧州市中威管道燃气发展有限责任公司（以下简称“中威公司”）签订《苍梧县管道燃气特许经营协议书》。在该合同未被解除或撤销、仍属有效之时，苍梧县政府单方中止中威公司的特许经营权，将该经营权授予广西中金能源有限公司（以下简称“中金公司”），并于2013年2月25日，与中金公司签订《特许经营合同》。两份合同在约定的特许经营权地域和期限上基本一致。

（2）终审法院观点

最高人民法院终审认为：苍梧县政府在与中威公司签订的特许经营协议未被撤销或解除时，将特许经营权转而授予中金公司，系属擅自改变已生效的行政许可的行政行为，违反法定程序。但是，被诉行政行为违法，并不必然撤销该行政行为。本案中，中金公司对工程已有大量投入，燃气供应也已进入试运行阶段，若撤销该合同，将导致已使用燃气的用户暂停用气，延后尚未使用燃气的居民的用气时间等情形。撤销该合同将造成社会公共利益损失。

案例三

益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案【(2004)行终字第6号】

（1）基本案情

2003年4月26日、5月2日，周口市发展计划委员会(以下简称市计委)分别向多家公司发布邀请函和发布招标方案，对周口市天然气城市管网项目法人进行招标，其中包含周口市益民燃气有限公司(以下简称益民公司)。但后因益民公司在报名后未能交纳5000万元保证金而没有参加最后的竞标活动，该项目市政府作出周政(2003)54号《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》(以下简称54号文)确认由亿星公司中标。原周口地区建设局以周地建城(2000)10号文曾对益民公司作出的批复，批准其为周口城市管道燃气专营单位。后益民公司已在周口市川汇区建成燃气调压站并在该区的主要街道和部分小区实际铺设了一些燃气管道。益民公司认为54号文等侵犯了其依法享有的管道燃气经营权。

（2）终审法院观点

最高人民法院终审认为：尽管市计委有权组织城市天然气管网项目招标工作，但在周地建城(2000)10号文已经授予益民公司燃气专营权的情况下，按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出《招标方案》；市计委给投标人的准备时间起自2003年5月2日，截止至同年5月12日，共计10日，明显少于法律规定的准备时间20日，构成违反法定程序。……但如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以下损害……由于周地建城(2000)10号文已被周口市建设局予以撤销，该文现在已不构成被诉具体行政行为在法律上的障碍，就本案而言，补救措施应当着眼于益民公司利益损失的弥补，以实现公共利益和个体利益的平衡。

启示

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等6部委25号令）第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”该条规定的立法目的在于保护公共资源，因此，只要涉及基础设施和公用事业特许经营的，必须通过竞争性程序选择特许经营者。所谓竞争性程序既包括《招投标法》规定的招投标程序，也包括《政府采购法》规定的竞争性谈判、单一来源采购等非招投标程序。那是否所有未通过竞争性程序所授予的特许经营权均应撤销呢？

我们从案例中可以发现，人民法院作出判决会通盘考虑判决的社会效果以及对社会的影响。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。” 该条规定以确认判决代替撤销判决的适用有三个条件。第一，被诉具体行政行为依法应予撤销。第二，撤销被诉具体行政行为将会给国家利益和公共利益造成重大损失。第三，损失是重大的。在撤销特许经营权授予可能会给公共利益造成重大损失的情况下可以不予撤销。

至于如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明文规定，由于案件的复杂性及个案的特殊性，法律不可能对因撤销具体行政行为而给公共利益造成重大损害的案件在何种情况下才可作出撤销判决予以规定。因此，需要根据个案的具体情况在违法行政行为应予撤销的制度所保护的利益与给公共利益造成重大损失的社会公共利益之间进行利益衡量。如在（2014）苏行终字第00158号一案中，紫源公司目前向赣榆区的年供气量约6000万立方米，如果撤销紫源公司的特许经营权，将会对赣榆区的经济发展、社会生活、环境保护等公共利益产生重大不利影响，因此在本案中原赣榆县政府授予紫源公司特许经营权尽管违法，但并不宜直接予以撤销；在(2004)行终字第6号一案中，法院重点考量了重新招标给公共利益带来的损害，其一是招标活动重新开始，对当地“西气东输”利用工作的进程的延误影响。其二是如果原授权人不能在重新招标程序里中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失虽然可由政府予以弥补，但最终亦必将转化为公共利益的损失。

对于社会资本方而言，为了避免出现政府违法将特许经营权授予第三方并基于公共利益予以维持第三方特许经营权的情况，社会资本方首先应在特许经营合同中明确特许经营的范围，这样对于可预期的运营收益有基本判断。其次在经营阶段要保持与政府的沟通，一旦政府新的特许经营有可能侵害社会资本方特许经营利益时，应第一时间要求政府予以改正，视情况提起行政诉讼或民事诉讼。也就是说，社会资本方应注意对特许经营权的经营和维护，在第三方特许经营权既成事实之前就要采取措施，这种情况下可以较好地维护自身权益。