摘要

在过去几年里，政府和社会资本合作（PPP）模式发展如火如荼，特许经营就是典型的PPP模式，而关于特许经营协议的法律关系性质也争议不断。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将通对该类典型案件的裁判规则进行解读，以总结实务中法院对特许经营协议法律关系性质的认定标准。

我们通过在聚法案例中检索关键词“特许经营协议”，可以看到，从2013年开始，相关纠纷数量达到一种井喷式的增长，仅2016年各级法院就审判了一千七百多件案件。其中近四成案件是民事诉讼案件，六成多案件被列入行政诉讼案件。通过审理程序我们可以清晰得知，近九成的一审案件都经过了二审程序的审理，从侧面也反映了特许经营协议法律关系定性的不确定性和复杂性。
 

（以上图表数据来源：聚法案例）

一、 特许经营协议法律关系定性的相关规定

根据《行政诉讼法》规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（三） 申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的……”。《行政诉讼法司法解释》规定“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……”。《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》【财金（2014）156号】文在附件《PPP项目合同指南》（试行）中明确“PPP项目合同产生的合同争议应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。”发改委法规司副司长张冶峰在2016年3月28日“政府和社会资本合作（PPP）发展国际高峰论坛”的致辞中也提到，“特许经营立法的目的，是为社会资本以协议方式参与基础设施和公用事业开发、建设、运营提供法律保障，充分发挥其融资、创新、技术和管理优势，改进公共产品或公共服务的质量、效率，特许经营本质上属于一种契约安排，不意味着重新划定特定领域以许可社会资本进入，更不意味着新增设一道许可程序。”由此可见，虽然行政诉讼法名义上将特许经营协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，但是财政部和发改委对此的态度均是偏向民事纠纷方向。

实践中，在PPP争议案件的处理上，企业是不愿意进入行政诉讼的，因为大部分企业不大相信法院能够公正地审理行政协议案件，行政诉讼中的政府败诉率长期以来一直走低，也似乎印证了这一判断。他们更愿意通过民事渠道方法解决，尤其是大多约定通过国内的国际贸易仲裁委员会的仲裁庭解决。但由于仲裁机构的裁决文书具有保密性，无法通过公开渠道查询。因此我们将从诉讼案例入手，总结实务中法院对特许经营协议纠纷的裁判规则。
 

二、特许经营协议纠纷的若干裁判规则

（一）特许经营权解除属于行政纠纷

案例一：和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司合同纠纷案【（2014）民二终字第12号】

裁判要旨：最高人民法院认为“虽《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，但不宜因行政许可系因合同方式取得而否定特许经营权授予的行政许可性质。和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（三）项规定的行政诉讼受案范围。”

（二）投资赔偿纠纷属于民事纠纷

案例二：河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖纠纷案【（2015）豫法民一初字第1－1号】

裁判要旨：河南省高院认为“开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意；本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同”

（三）投资款返还纠纷属于民事纠纷

案例三：阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷上诉案【案号：(2010)粤高法民二终字第43号】

裁判要旨：广东省高院认为“从合同主体来看，虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制。合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意；至于本案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质。从本案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。”

（四）回购款支付依据纠纷属于民事纠纷。

案例四：北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案【（2014）民二终字第40号】

裁判要旨：最高人民法院认为“交通局行政主体的身份并不必然决定本案为行政纠纷，BOT协议中交织着两种性质不同的法律关系，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人，双方主体重叠，不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定，需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关。本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，不涉及具体行政行为，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，对回购依据的争议，独立于相关协议终止前的行政行为，属于民事纠纷。”

通过上述案例，道可特律师事务所地产与基础设施团队认为，关于特许经营协议纠纷法律关系性质的确定，不能割裂地考虑协议双方的身份以及是否存在民事因素，而是应该判断纠纷是否与行政主体行使行政职权相关，如果是与具体行政行为相关，则一般被认定为行政纠纷，反之则被认为是民事纠纷。