轻罪案例|侵犯公民个人信息罪 检察院变更起诉 法院调整量刑

律师观点分析

【涉嫌罪名】侵犯公民个人信息罪

【办理结果】认罪认罚建议量刑三年两个月审判阶段促检察院变更起诉 法院调整量刑为三年并适用缓刑

【承办律师】胡XX律师

【案情简介】公诉机关指控：2020年9月至2021年5月间，被告人于X、黄X等多人明知他人利用公民个人信息手机号码添加微信好友后被“引流”用于网络诈骗等违法犯罪活动的情况下，仍然通过微信、QQ等通讯方式从事非法获取、提供公民个人信息的“拉手”活动。各被告人涉及非法获取、提供公民个人信息5000-300万条不等，违法所得人民币50213元至XXX元不等，非法获利10000元至100000余元不等。

【办案经过】本案中我辩护的是小M，和很多一出校门就进看守所大门的年轻人一样，本想做份兼职，却一不小心就成了犯罪嫌疑人。小M找到我时，案件已经到了法院，认罪认罚具结书也签过了，检察院给的量刑建议是三年两个月。对于已经认罪认罚的案件，从最高检发布的数据来看，辩护的空间是有限的，最终能够取得辩护效果的案件不到5%的。因为没有阅卷，只能就起诉书谈了下案件可能存在的辩护点，我坦然的告诉他如果这些辩点都不存在，那么案件的辩护空间很小，让他和家人考虑后再决定是否委托。几天后小M告诉我和家人商量后决定更换律师，原因是我是他咨询的十几位律师里唯一一个和他谈案件辩护的点在哪的律师，也是少数劝他慎重考虑更换辩护人的律师，尽管机会很小，但他和家人都想博一下。

阅卷后我异常兴奋，因为我之前想到的辩点，居然在案卷里都找到了突破口，起诉书指控个人侵犯个人信息的具体数量漏洞百出、自相矛盾，部分涉案情节重于小M的同案被告人的量刑建议却反而更轻，量刑不均衡不合理。没有辩护空间的案件办起来索然无味，有辩护空间的案件让人兴趣盎然，兴趣是动力的源泉，我花了一周时间将三十本涉及流水、数据的案卷整理汇总成几张表格，化繁为简，将案件的争议点集中展现在几张纸上，万事俱备，只待开庭。受疫情影响，本案半年后才等来了开庭，这也给了我充足的准备时间。在开庭前，我将整理的几张表格分别给了公诉人和审判长，在庭审质证中，我结合庭前提交的数据表格指出了本案证据的矛盾所在，在辩论中我论述了起诉书的指控依据不足量刑建议不当。休庭后四个月，我收到了法院邮寄的变更起诉决定书以及再次开庭的通知书，变更后的起诉书不再指控个人具体的涉案信息条数，仅按照个人经手及获利的金额来认定涉案情节。这意味着首次开庭时的辩护意见有一半已被采纳，成功打掉了个人经手信息的条数的指控，本案已经取得阶段性胜利。第二次开庭的重点就是论证量刑不当，我从参与时间、涉案金额、获利金额、所在层级、关联受害人损失等各个角度全方位论证了小M的涉案情节轻于同案适用缓刑的其他几位被告，充分论证了本案的量刑建议不均衡。第二次开庭一个月后，本案终于下了判决，如我所料，法院未采纳检察院的量刑建议，将小M的量刑调整为三年并适用缓刑。

【辩护意见】

一、起诉书指控小M非法获取、提供公民个人信息手机号码的数量不当

从上家支付给小M的佣金数额来估算，小M从上家获取的个人信息手机号码数量应达到了五万条，但如果起诉书中指控一个具体的数量，判决书认定一个具体的数量，那么必须事实清楚、证据确凿，而本案起诉书中指控小M非法获取、提供手机号码数量所依据的证据存在明显错误，指控难以成立。

（一）通过聊天截图无法准确认定被告人手机中现存的公民信息的数量 起诉书指控小M非法获取、提供公民信息具体条数的主要依据是补充侦查卷6中小M微信聊天记录截图，以及与聊天截图对应的提取笔录和讯问笔录。在聊天记录截图中，直接收发的手机号码是通过人工清点的方式认定，表格中的数据量则是将表格名称直接换算成数量，最后累加得出最终的指控数量。但是从这些聊天记录截图，是无法准确统计涉案数据的数量的，直接发送的手机号码可逐一清点，但以表格形式发送的号码如果不打开去重计数，根据表格名称直接折算是难以得出准确数量的，其原因是：1、表格中的数据量与表格名称是否一致通过截图无法确认，2、表格内的数据是否重复无法鉴别， 3、聊天记录中表格名称可视，不等于表格一定可读取，有可能点击后显示“文件已过期或已被清理”。所以这种纯人工的方式计数难以得出科学准确的数据。

（二）通过数据分析可证明公安机关的计数结果均存在明显错误 补充侦查阶段，公安机关分别让各位被告人通过核对微信聊天记录的方式确认了各自收发手机号码的数量，小M与WYS、YC、HZH之间数据流核对数据信息如下：

通过收、发数据分析发现的错误如下：

1、同源数据核对的结果不同。上表中第1、3、4组数据，公安机关给WYS、YC、小M核对的微信聊天记录均提取自小M手机，而非像提取笔录与各自讯问笔录中记载的核对的是提取自本人手机的聊天记录。以第四组数据为例，给WYS核对的补二卷P90-94的内容与给小M核对的补六卷P2-6完全相同，但得出的结果相差一万余条。如果以上三组数据各自核对的是自己手机聊天记录的信息，那么结果不一样是可以理解的，但是公安机关给三人核对的数据都是从小M手机里提取的聊天截图，同样的一组截图给不同人核对却得出了不同结果，这说明这些数据核对的结果根本不是科学的方法计算得出的，否则不可能出现误差。

2、同样的数据重复计数。上表第二组数据中，王XX核对其发送号码给小M的聊天记录截图位于补五卷P16-39页，其中P16-29页的截图提取自HZH本人手机，公安机关在P16页页眉注明了表格数据数量是98500条。但P30-39页的截图提取自梅彭号手机，这部分聊天记录中的数据量经小M核对是56475条（补六卷P18-27）。最终在HZH的讯问笔录中确认其发送给小M的号码数量是154975条，这正好是HZH本人手机提取的聊天记录中表格数据量加上小M手机中提取聊天记录中表格数据量的总和。但是问题在于分别提取自王XX和小M手机的聊天截图有一部分是重合的，名称相同、发送接收时间相同的同一个表格被计算了两次，经辩护人核对，可以直接识别完全相同的表格数据高达48001条（见附件1）。这组错误的数据充分说明，公安机关在计数时，根本就没有去重，完全是人工机械统计的。

3、计数结果与其他优势证据矛盾 本案证据卷第三十一卷是从小M手机中提取的所有涉及以表格形式存在手机号码的数据汇总，经梳理可得出以下信息：

证据第31卷用直接、可视、可计数的方式证明，小M手机里可查的反馈给上家的数据一共只有2205条，接收上家发送的手机号码去重后只有52976条。而在补充侦查卷中，公安机关却又通过小M的手机内聊天记录显示的信息得出仅小M接收上家HZH以表格形式发送的数据就高达56475条，小M以表格形式反馈给上家WYS的数据量高达23829条，显然补充侦查卷通过聊天记录截图得出的数据与证据第31卷的内容明显矛盾，前面把所有数据导出来一一清点不过五万余条，后面通过看聊天截图却算出远高于五万条。证据第31卷展示的数据直接、可视、可计数，属于优势证据，该卷统计的信息量更加可信。

所以通过以上的数据分析，可以充分说明公安机关在补充侦查时所用的计数方法不科学，不可靠，根本就没有核对表格内的数据，也没有用技术方法去重，这种漏洞百出的数据显然是不能作为起诉依据，更不能作为定案依据。

二、本案的违法所得是非法利用信息网络罪的违法所得，而非侵犯公民个人信息罪的违法所得

本案各被告人的行为可以分为两个部分，一个是非法从上家获取和向下家提供以及反馈上家公民信息的行为，另一个是指使下家设立通讯群组用于实施不法活动的行为，获取、提供公民信息是手段，拉人进群是目的，两个行为是手段行为和目的行为的牵连关系。本案公安机关以非法利用信息网络罪立案查处并提请逮捕，最终案件以重罪侵犯公民个人信息罪一罪提起公诉。对于罪名的认定，辩护人无异议，但起诉书中认定各犯罪嫌疑人的获利是侵犯公民个人信息罪的获利是不当的。本案并不涉及个人信息的买卖，上家结算给下家的佣金是拉人进群这个环节的报酬，本案各被告人的获利来源于层层转包的差价。下家反馈给上家的个人信息本身就是上家提供的，下家向上家提供的信息仅仅是为了结算佣金计数，防止拉其他人进群冒领佣金，不存在先把信息免费提供再花钱买回来。所以本案各被告人获利的点是成功拉人进群的这个环节，而这个环节行为涉及的犯罪是非法利用信息网络罪，所以本案的获利是非法利用信息网络罪的获利，而非侵犯公民个人信息罪的获利，各被告人的获利数额，不能作为认定侵犯公民信息罪入罪以及认定情节特别严重的依据，只能作为估算各被告人成功拉人入群人数的参考。

三、公诉机关对小M的量刑建议不当

《刑事诉讼法》解释第三百五十四条^[]、《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第二条^[]、最高法以及各地发布的量刑指导意见均提出，涉嫌犯罪的事实、情节基本相同的案件，量刑应当保持基本均衡。辩护人在阅卷中发现，本案中涉案情节更加严重的被告人LX、DYN、LL的量刑建议反而轻于小M，导致量刑明显不均。

（一）从非法所得金额及获利金额比较 LX、DYN、LL三人是在一起实施拉手活动，每次由其中一人与上家YB对接，获取数据后再分发给另外两人，相互之间不赚取差价，四人之间互有资金流与数据流（见附件2）。本案有充分的证据（证据8卷P159-167页）证明LX、DYN、LL三人共计收到YB通过微信转账支付给三人的佣金共计490890元，每人的总收款均高于20万元，具体明细如下：

起诉书指控LX、DYN、LL三人的违法所得如上表所示，合计只有273785元，与收YB总金额间差了22万，错误原因在于同组其他人转入的该计入的未计入，转给同组其他人的不应扣除却扣除了。所以起诉书指控三人的违法所得毫无疑问是错误的（三人个人净收款总额必定应等于YB的总转账490890），在庭审结束时辩护人与公诉人沟通中，公诉人也认可计数出错。小M的涉案金额按照经手总收款计算只有192216元，如也扣除转给同级别的YC的28772.5元，净金额只有163443.5元。故按照个人总收款额认定，小M的违法所得金额比LX、DYN、LL三人都低，按照个人净收款额认定，小M的违法所得金额也比LX、LL二人低。本案其他被告人的金额都是按照个人总收款额认定的，故LX、DYN、LL不应该有例外，另，三人的实际获利金额也均高于小M。

（二）从从事“拉手”活动的时间比较 LX、DYN、LL三人从事“拉手”活动的时间是2020年10月至2021年4月，且在2020年10月份时就知道拉人进的群是用于诈骗，在明知YB被抓后，居然继续寻找上线获取个人信息手机号码（证据卷3 P16 LX供述），而小M从事“拉手”活动的时间是2020年11月至2021年4月，从业时间短于LX、DYN、LL。

（三）从手机中查获的数据量比较 虽然LX、DYN、LL手机中查获的手机号码数量低于小M，但查获的数量越少，往往意味着被告人反侦查意识越强，故查获的信息量只能供参考。从上家获取的佣金数量与个人实际经手的信息数量一定程度上是成正比的，LX、DYN、LL各人收到上家的总佣金均高于小M，故实际收到的信息量必然也高于小M。

（四）从在“拉手”活动中所处的层级比较 以本案已到案的所有被告人评价，LX、DYN、LL的层级仅次于YB，而小M的上线HZH是YB的下线，故小M的层级低于LX、DYN、LL。

（五）从串联受害人的损失比较 起诉意见书认定从LX手机中提取的号码串联到电诈案件四起，相关的诈骗金额为604998元（文书卷1 P27）。起诉意见书认定从小M手机中提取的号码串联到电诈案件四起，被骗金额高达804442元（文书卷1 P36），但受害人杨XX被骗547354元是在朋友圈被骗（证据卷14 P132），受害人田X被骗32000元是在抖音上被骗（证据卷14 P145），受害人李X被骗15000元是网上贷款被骗（证据卷14 P123），以上三被害人并非是被陌生人拉入微信群后被骗，受害人QJH被骗210088元虽是在微信群中被骗，但是否与小M有关并无充分证据证明，即使有关，那与小M相关的被骗金额也只有210088元，低于LX关联的诈骗数额。

综上，从以上五个角度综合比较，小M的涉案情节均轻于LX，除串联受害人被诈骗金额角度外，小M的其他涉案情节也是轻于DYN和LL的，但串联到的诈骗案件，本身与本案各被告人的关联性就不足。男女平等，在量刑上同样也要体现，不应因性别差距而有所区分。起诉书指控LX、DYN、LL的违法所得数额显然是错误的，依法应当纠正，纠正后LX、DYN、LL三人的量刑必然应与小M相当或重于小M。不纠正错误的违法所得数额认定，或者纠正后量刑依然失衡，一旦以此理由提起上诉，本案就有可能发回重审或改判。

【办案心得】本案是这两年来收获的第五个认罪认罚后成功调整量刑的案件，已经认罪认罚的案件能取得调整量刑的辩护效果，三分靠技术，七分靠运气。案件本身的证据、事实、法律适用、量刑建议本身有问题是这类案件取得有效辩护的前提，让检察官法官认可案件的确存在问题是辩护的目的，而在这之间需要律师凭专业、细心去发现问题、指出问题，这就是刑事辩护律师的职责所在。辩护不是让有罪之人逃避惩罚罚，而是让有罪之人罚当其罪。