罪轻辩护案例：代运营诈骗案认罪认罚后下调量刑4个月并适用缓刑

律师观点分析

导 言根据最高检公布的数据，2021年1月至11月，检察机关提出确定刑量刑建议占提出总数的90.87%，法院对量刑建议的采纳率为96.85%，上述数据表明一旦当事人认罪认罚，在审判阶段再调整量刑的辩护空间极其有限。本案是我近一年办理的第三起在认罪认罚后改变量刑的案件，现通过本案的办理过程的回顾，分享在认罪认罚后如何通过有效辩护达到在审判阶段调整量刑。

一、案情简介

本案是一起电商代运营诈骗案，委托人C经同案曾咨询过我的家属介绍而联系我，并于审查起诉阶段确认委托。经阅卷后，我了解到本案涉及三个公司多名股东及数十名员工，C因岗位工作内容的原因，她与所在公司的所有受害人都有业务上的接触，故起诉意见书认定其为骨干成员并对公司全部诈骗金额负责。虽然C处于取保状态，但取保的原因是因为疫情女看限制收押，同案涉案数额几万元的男性员工都被逮捕。另通过初步案例检索发现，办案地对于网络诈骗案件的刑事政策历来从严，极少适用缓刑，且当地在2017年时也办理了一起涉案人数较多的代运营诈骗案，法院未采纳应定性为合同诈骗罪的辩护意见，对于涉案金额不到一万元的普通员工，同样也判处实刑。故从委托人的涉案金额，同案其他人羁押状态以及当地类案的量刑尺度来分析，我判断本案C最终适应缓刑的可能性较小。

二、审查起诉阶段辩护

本案在定性上虽有合同诈骗与诈骗之争，但基本事实没有争议，辩护的关键点在于量刑，尽可能为C争取适用缓刑，这是阅卷后确立的辩护目标。目标有了，那么后续所有辩护工作便是围绕这个目标展开。

在撰写审查起诉阶段辩护意见书前我做了大范围的法律检索和案例检索，本案宜定性为合同诈骗罪，合同诈骗罪与诈骗罪相比相对属于轻罪，但实务中二罪名的认定的边界并不清晰，我通过案例律检索梳理了实务中认定合同诈骗罪的关键点，并从案卷中逐一梳理相关证据，通过证据的组合论证本案符合合同诈骗罪的构成，同时挑选典型类案直接认定或改变定性为合同诈骗罪的案例汇总成册作为法律意见书的附件供检察官参考。针对起诉意见书认定C为骨干分子，我经对案卷证据的梳理及向C询问在公司工作的细节，我认为该指控并不恰当，所谓的管理公司实际上只是偶尔代为照看，故我从其工作内容、薪资待遇、公司地位等角度分别论证其只属于普通员工。在与C核实案情时，我发现C曾通过微信通知一同案犯投案，该同案犯认定自首，但在卷材料未如实记录该情节。故我向检察院申请补充侦查，要求调取C微信通知同案投案的聊天记录，并从立功制度设置的初衷，从立法角度论证规劝同案犯自首的行为构成立功，同时我检索、选取大量有代表性的典型案例从司法角度论证上述观点是符合主流裁判观点。

经与承办检察官多次沟通，对于c不属于骨干成员及具有立功情节的辩护意见被采纳，但关于改变案件定性的辩护意见未被采纳，在认罪认罚量刑协商中，检察院建议量刑2年，对于本案C不能适用缓刑的态度很坚决，并表示即使取得谅解全部退赔也不会建议适用缓刑。最终经权衡利弊，在与C充分沟通后，C签署了认罪认罚具结书，我见证时表达了对量刑建议有异议但尊重委托人个人意愿的意见。至此，审查起诉阶段辩护工作已结束。

三、审判阶段辩护

本案是分阶段委托，虽然审查起诉阶段未能直接争取到缓刑，但委托人对我的工作还是认可的，因为在委托前我就明确告知了案件可能难以缓刑，对于这样的阶段性结果提前已有心理预期，同时审查起诉阶段的辩护也是有作用的，毕竟打掉了骨干成员的指控也认定了具有立功情节，量刑建议比同案同数额其他人员要轻，故到了审判阶段C决定继续委托，并表示无论结果如何她都接受，让我不要有心理负担。

本案虽然定性存在争议，但各地区的认定不一，目前尚无权威的指导案例，但根据办案经验，我预计改变定性为合同诈骗的可能较小，如果不能改变定性，那么到了审判阶段的辩护的重点在于调整量刑，而要想在认罪认罚后再调整量刑，就必须让法院认可辩护人对量刑建议有异议的辩护观点是有理有据的，认可量刑建议确属于明显不当，或在审判阶段提出新的量刑情节促使启动重新调整量刑。就本案而言，基本事实是明确的，故法庭辩论的核心就是论证量刑建议明显不当，而方法就是做类案对比，主要辩护意见及路径如下:

一是通过与上级法院的类案判决相比论证本案定性不当、量刑不当。代运营欺诈案件的定性属于缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件，这类案件按照最高院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》及安徽省高级人民法院发布的《关于类案及关联案件检索的规定》（试行）的规定，属于必须参考类案判决的案件，且优先参考上级法院近期的类案。根据上述法律规定，我检索到2020年12月上级法院二审维持的一淘宝代运营诈骗案件中，上级法院认可了一审法院认定案件定性为合同诈骗罪的观点。故，按照时间优先、效力优先的原则，本案的定性是应当参考近期上级法院的上述判决定性为合同诈骗罪。即使本院不认可本案应定性为合同诈骗罪，但鉴于案件定性存在争议，即使不改变定性也应在量刑有所体现，即定重罪但判轻刑，上级法院的类案中，50万以下的业务员，均适用了缓刑，故从上级法院的类案，本案宜对于业务员适用缓刑。

二是通过与本法院的类案比较论证起诉书对诈骗金额的认定方法错误且量刑同样不当。本案对各业务员的诈骗金额认定是依据个人接触的受害人损失金额认定，根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条（二）规定，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，且本院之前审理的类案就是按照司法解释的计算方法。如按照司法解释及本院类案所采用的计算方法，C的涉案金额与其公司其他建议适用缓刑的员工是相同的，因为他们来公司的时间基本相同，故如果其他员工适用缓刑，那么C也应当适用，否则同样会导致量刑不均衡。

三是通过可视化的方式，论证C从事不法活动的时间短于其他公司被羁押的员工。本案对C适用缓刑的的阻力来源于案件中其它公司涉案数额低于C的部分员工至审判时已羁押近10个月，如果单纯涉案金额来看，C的量刑不应轻于被羁押的被告人，但诈骗案件的量刑，并不能只看涉案金额，实施诈骗的时间是主观恶性的重要参考依据，也是量刑的依据。故我将本案三个公司所有人员的进入公司的时间及不同计算方法得出的诈骗金额进行梳理，通过图表可视化的方式向法官展视C在公司的工作时间只有3个月，而其他被羁押的被告人除了一人外，从事不法代运营活动的时间均长于C,故如果将工作时间作为适用缓刑的考虑因素，那么C的情节与其他羁押的被告人是有区别的。

四是通过代为退赃的方式制造新情节促使C符合皖高法发〔2022〕1号文件适用缓刑的条件。在本案开庭前，安徽高院发布了新的常见犯罪量刑规范的实施细则，新细则对于电信网络诈骗案件缓刑的适用给出了具体的指引意见，明确“积极退赔全部或大部分赃款赃物，或者取得被害人谅解的”一般可以适用缓刑。基于省高院新的量刑规范实施细则实施，我提出当地法检两机关以往对网络电信诈骗从严适用缓刑的刑事政策也应当随着新量刑细则的实施而作出相应调整，并当庭建议其他涉案员工旁听的家属能考虑合力代公司退赃弥补被害人损失，以此促进法院对多名被告人都考虑适用缓刑。

在庭审后，我与承办法官多次沟通，重申了C愿意代公司退赃的意愿，同时也表达了担心代为退赃后依然判处实刑的担忧，经多次沟通，承办法官同意先将代为退赃款暂存法院，如不能适用缓刑则返还则返还的处理方法。听到这个答复后，我预计C有调整量刑适用缓刑的希望了，为了能趁热打铁形成合力，我让C将这个消息告诉其他在押被告人家属，其他家属得知该情况后也打消顾虑纷纷代公司退赃。

最终，除了案件定性未改变外，关于调整量刑的辩护意见全部被采纳，C量刑调整为一年八个月并适用缓刑，多名涉案情况轻微但被羁押的被告人在宣判前即取保，涉案金额在C以下的羁押的被告人除一人即将刑满不愿适用缓刑外，其他所有被告人均调整量刑适用了缓刑。

四、办案体会

体会之一：案件取得好的辩护效果，除了要有律师的专业负责，还有要委托人的绝对信任，更重要的是司法工作人员的担当。本案在审查起诉阶段辩护人也提出了相同的辩护观点及代为退赃的方案以求适用缓刑，但直接被否决，同样的辩护意见却被法院采纳。所以在审判阶段能有所突破，很多时候取决于遇到的法官。

体会之二：辩护律师要灵活利用类案检索，熟悉最新刑事政策。最高院以及各地高院都就类案检索出台了相关规定，类案判决不仅在定性辩护时有重要的参考意义，同样也可以成为论证量刑建议明显不当的依据。本案辩护中我主要选取了两类案例，一个是上级法院认定定性为合同诈骗的案例，另一个是本院采纳以参与时间计算诈骗数额的类案案例，无论法院参考哪个案例来判，都能得出量刑不当的结果，都可能成为上诉发回理由。故对类案案例深入研究，合理利用，可成为支持辩护观点的利器。虽然当地法院对于网络诈骗案件的缓刑的适用一直从严，但新发布的量刑指导意见正好给出了网络诈骗适用缓刑的口子，新的指导意见代表着新的刑事政策，正好为本案调量刑找到了政策依据。

体会之三：认罪认罚后，审判阶段的辩护同样可有所作为。认罪认罚后仍然有辩护空间的案件有以下几种情形，一个是起诉书中指控的事实或罪名不当，如果审判阶段如通过辩护降低与量刑相关的涉案数额，将重罪辩轻罪，多罪辩一罪，将情节特别严重辩成一般普通情节，起诉书中认定的事实和指控的罪名是量刑的基础一旦变了，量刑自然要随之调整。第二是通过在审判阶段继续退赃退赔，取得谅解制造新的从轻量刑情节，或者通过辩护促使法院认定起诉书中未认定的被告人有从犯、自首等从轻情节，有新的从轻情节出现自然也要要重新调整量刑。第三，可以根据刑诉法解释第三百五十四条规定的审查方法，通过类案检索，同案比较等方式，论证量刑建议属于明显不当的，从而在案件事实罪名不变的情况下调整量刑。所以签署认罪认罚具结书后，部分案件还是有辩护空间的，审判阶段的辩护同样重要。