诈骗案有效辩护之 指控数额减半，判后即获自由

律师观点分析

罪名：诈骗罪

办案结果：指控诈骗金额由43万下调至19万

承办律师：胡锐谨 北京尚权（合肥）律师事务所

这个案件是我从公安辞职后申请实习律师期间办理的第一个刑事案件,同时也是一个相对复杂一波三折的案件，当事人释放后又被批捕，侦查期间延期两次，审查起诉阶段退查两次，开庭后再次补充侦查一次，一审后上诉发回重审，重审后再次上诉。虽然最终未能改变定性判处无罪，但最终实报实销在宣判后即恢复自由，可以算得上是个成功辩护案件，也是因为这个案件，让我认识到了刑事案件律师辩护的价值所在，从而有了做专职刑辩律师的最初冲动。以下将办案经历和感悟记录如下。

一、初次会见，一头雾水

案件的当事人小王是一个刚出校门不久的小姑娘，和男朋友刚领证正准备筹备婚事，却因为半年前在天津一公司的工作经历被指控诈骗双双身陷囹圄。接受委托后，在看守所隔着铁栅栏第一次见到了小王，给人的感觉挺乐观，如果没记错，在后面的一年半时间里，我一共去看守所会见过十二次，唯独得知弟弟结婚时自己未能参加在我面前哭过。刚进看守所的人都是心急如焚、不知所措，律师是他们可以了解到外界信息的唯一途径，哪怕不能取保，案件毫无辩护空间，但律师能让当事人知道未来会面临什么、经历什么，给他们心理带来一丝慰籍。

不知是因为刚执业经验不足问不到重点，还是因为案件本来就疑难复杂，其他案件会见后基本对案件有个大概了解，罪与非罪、量刑几何心里会有个谱，而这个案件第一次会见后没有问出太多有用的信息，对案件的定性也没有明确的判断。会见了解到她所在的公司办公地点在高档写字楼，员工有两百多人，她是公司最底层的业务员，干的工作是在网上拉有投资经验的人到公司的平台进行期货交易，投资的人有亏有赚，但总体是亏多赚少，曾有亏损客户上门投诉，当地公安多次上门处理，也没有认定公司的业务是犯罪，所以她本人并不认为参与了诈骗。显然这个案件小王所在公司的经营行为并不属于传统典型的诈骗，传统的诈骗往往是资金有去无回，而小王所言公司的投资平台却有人能获利，而且资金提现无任何限制。是否构成犯罪，是否属于诈骗罪，是否涉及其他犯罪这几个问题自会见出来后一直困扰着我。

二、通宵研学，辩点渐清

越是疑难复杂的案件辩护空间往往越大，弄清楚小王所在公司的经营模式尤其是获利模式是为小王辩护的基础，否则，最终在法庭上永远只会是“初犯偶犯，认罪悔罪”这种千篇一律的套路辩。围绕小王说提供的公司名称及基本业务模式，我在互联网上找到了相关公司的具体信息，尤其是通过裁判文书网找到了两起客户起诉公司索要投资款的民事判决，通过这些信息我基本弄清楚了公司的具体运营架构。为了解公司的赢利点所在，我不得不连夜研究起了期货投资的模型以及与证券期货相关的法律规定。期现货市场投资是一种高风险的投资行为，即使是正规的期货交易平台，当市场剧烈波动或者操作不当时，发生巨大额亏损是一种常见的投资风险。同时期货市场是一个零和博弈市场，有人盈利就有人亏损，平台获利一般是投资者交易中所产生的手续费。正规合法的期货交易平台只有几家，期货交易属于限制准入的特种行业，其他所有私自搭建的期货平台至少涉嫌非法经营罪。围绕期货交易这个关键词同时匹配诈骗、非法经营等罪名，我在裁判文书网上再次搜索到了数篇类似公司员工被追诉的案例，至此，对于案涉公司的具体行为该如何定性有了更深刻的认识。收集整理了这些资料后，时间已是凌晨四点，但却毫无困意。这是我离开公安岗位后首次加班到深夜，与之前不同，以前加班是无奈，而现在却是自愿，不知不觉到天明的加班再次见证兴趣是最好的动力源泉。

三、审前辩护，初战告捷

有了前期通宵收集研究案件的积累，这个案件辩护律师能做什么、该做什么、该怎么做、要达到什么样的效果便有了清晰的思路。虽然案件认定为诈骗罪很牵强，但如果将案件定性为非法经营，也就意味着像小王这样的普通业务员是不应认定为犯罪的，而这个案件已经批捕数名业务员，一旦改变定性，也就意味着出现了错案，这在我国目前的司法实践中，捕后不诉是严格控制的。对于本案这样法律适用存在争议的案件，鉴于案件已有多名业务员批捕，故无罪辩护是不实际的，但是以无罪辩护促轻罪是可取的辩护策略。同时对于诈骗罪，数额与量刑直接挂钩，所有的诈骗案件当事人的涉案数额都是辩点的重点。本案中，对于没有金融从业经验的小王在入职初期不可能明知公司的业务属于非法业务，故其在不明知受蒙蔽入职初期所开发客户的亏损不能认定为犯罪数额，但是一味的辩解不知情反而会适得其反，必须让办案人员认定具体的让涉案人员明知其行为可能违法的时间节点或关键事件，才有可能使不明知前的涉案数额扣减的辩护观点予以采纳，否则即办案人员即使认可该观点合理，也不具备可操作性。围绕该辩点，我在会见时着重了解了她在前期讯问中的所做的笔录内容，让她仔细回忆是什么时候才知道公司的经营行为不正规或者怀疑公司经营行为不正规，又有哪些让她觉得公司是在合法经营。经过引导其回忆，我了解到了一些细节，并且叮嘱她在后期的讯问中应如何突出重点的回答，让办案人员认定其明知公司业务不正规的准确时间点，为扣减数额辩护打下了坚实的基础。之所以前期没有对公司有过怀疑，是因为公司证照齐全，管理先进，有企业文化，有激励机制，部分员工甚至是直接通过毕业校园招聘会的途径入职，另在入职培训时，公司专门就经营的业务进行过讲解，并且提供了政府领导到关联公司视察的宣传照片以及相应的批复文件，这一切都足以让一个初出校门的学生认为公司的业务合法。而认识到公司业务可能违法的关键时间点在于其升代经理岗位后的首次会议中主管告知了她提成的钱就是客户亏损的钱，公司和客户是在对赌，此时，小王方怀疑公司业务不正规。

在审查起诉阶段，辩护人以本案不构成诈骗罪，而涉嫌非法经营罪向公诉机关的承办人提交了对小王犯罪情节轻微可不予起诉的辩护意见，并提供了部分异地司法机关认定涉案经营行为定性为非法经营，而对普通业务员作为证人处理未追诉刑事责任的相关判决文书。同时向公诉机关提出了补充侦查建议，要求补充向同案犯也就是小王的上司核实是否在小王升职代经理后开会时告知其公司盈利模式是和客户在对赌的事实。经与承办人员多次沟通，案件经过两次退查补证后，最终的起诉意见书认定小王的涉案数额由43万变更为19万，成功在审前将指控数额减半，辩护工作取得了阶段性成果。

四、积铢累寸，终获硕果

案件移送法院后，我在第一时间即与承办法官沟通，表达了本案定性存在争议的辩护意见，并提交了判例检索报告予以佐证观点，在审前加深承办法官对这个案件定性存疑的印象。为了准备庭审，提前了解控辩争议的焦点，我一直在关注在慈溪法院同案其他人员的案件动态。幸运的是慈溪案件是网络直播，通过直播平台，我远程观看了慈溪同案的两场庭审，并且同步整理了庭审控辩争议的焦点，部分辩护人的质证和辩论意见和我庭前准备的不谋而合，同时通过观看庭审直播也给了我新的启发，我将庭前辩护意见再次进行了修改。

发问、质证、辩论是刑辩律师庭审中的三大基本技能。通过发问能够查明案情，重新构建案件事实，向法庭充分驳斥起诉书指控的不当之处，向法庭充分展示被告人无罪罪轻的辩解理由。通过质证论证证据的三性，可以动摇指控的基础，或者争取量刑的减让。在本案的庭审过程中，针对起诉书中指控的公司通过反向喊单的形式引导客户投资从而发生巨额亏损，我通过对同案总监的发问，证明了公司电子盘的数据与国际期货市场的走势同一，公司无法提前预知大盘走势，也就根本不存在反向喊单的事实。对于公诉方提供的客户投资资金盈亏数据用来证明客户发生的巨额亏损，我通过重新整理数据，用同组证据据来驳斥检方证据与指控事实的关联性。我从大量数据中筛选出典型客户，用表格的形式充分展示了部分客户在投资的前期获得了高额盈利且随时可以提现，个别客户甚至在一个月内盈利是投入的两倍，这显然不符合起诉书所述的公司先用低额返利引诱客户追加投资的指控。对于案件中指控被告人开发客户的一组证据，因该证据实际来源于电脑内存储的数据，但公安机关却用整理修改后打印的方式收集作为证据使用，我提出了该组证据的提取过程严重违反了电子证据的取证强制规范的相关要求，不能作为认定业务员开发客户对应关系的定案依据质证意见。之所以纠缠这一点，是因为在观看慈溪同案其他人员的庭审时，我已了解到该证据原始载体未封存未提取的事实，该证据已无法补证。即使最终该证据未能排除，至少在量刑上也能酌情予以减让。

在辩论阶段，除了结合之前的发问和质证展开定性之辩外，另从情理角度也展开了辩护。小王所在的公司的员工有几百人，但最终被追诉的却只有区区不到三十人。很多涉案情节远高于本案且身份明确的其他员工并没有受到追诉。如果单纯以涉案数额对到案的业务员处以较重的刑罚，那么他们在结束几年的牢狱生活重返社会的时候，看到当时和他的在同一个公司上班的其他同事，未受到任何追诉，一直自由自在，而他们却因为身上有刑满释放人员的烙印在生活和工作中处处受歧视。那么这些年轻人很可能因为此事不再相信这个社会是公平的，也不再相信法律是公正的，因为他们在这个案件的办理中，没有感受到司法的公平与公正。故本案在量刑时应充分考虑上述特殊情况，不应在处罚时为数额论。

休庭后的二零一九年春节期间，最高人民法院编撰的《刑事审判参考》第一期发布，其中刊载了一篇案例与本案基本一致，最终案件定性为非法经营罪而非诈骗罪，并对案件的定性争议进行了具体的分析，其理由与我的辩护意见基本一致。我立即在在网上购买了该书，收到后即交给了承办法官，并就本案的定性再次进行了沟通。《刑事审判参考》收录的案例虽然不是指导案例，我国也不是判例法国家，但是该书中收录的案例往往都是在实践中遇到的疑难复杂问题，其处理意见对于类案审判具有参考价值。但是由于本案涉及数十位嫌疑人，另有二十余人在浙江慈溪法院审理，承办法官表示两地判决应尽可能一致，如慈溪法院改变定性则本案也考虑该变。

开庭后迟迟未宣判，让小王在看守所陷入了漫长焦急的等待，庭审后虽无会见必要，但只要有空，出差路过看守所时我就会顺便进去和她聊几句，缓解她心中的压抑。而此时，各地同类案件的判决陆续上网，慈溪的案件也以诈骗罪判决，故本案定性已难以改变。为了给小王争取最轻的处罚，我再次全网进行了检索，将类案中与小王近似涉案数额量刑较轻的判例整理成册，提交承办法官参考，不错过任何一个能争取轻判的理由与机会。

最终案件在小王羁押一年六个多月时宣判，判处有期徒刑一年七个月，宣判后很快即到期从看守所释放。

五、感言

这个案件是我执业后办理的首个刑事案件，从一头雾水到眉目渐清，虽有波折，但经过不断的努力之后，案件一直朝着我预想的目标靠近直至获得了实报实销判后即恢复自由的理想效果。一个案件得以获得成功辩护，辩护律师至关重要，同时也离不开有温度的司法机关工作人员。最后希望每一个初出校门步入社会的小年轻能擦亮眼睛，不要被高大上的公司外表迷惑，不要被高额的提成诱惑，骗子无处不在，骗子就在你我身边，诚信做人，踏实干事！