承包土地相关问题分析

一、基本情况

甲承包村集体土地4亩，未经村集体同意，又擅自开垦了土地12亩。甲擅自将16亩土地出租给乙，5年租赁费60万元，乙已经实际使用土地5年，租赁期在4亩土地的承包年限内，现村集体组织状告甲、乙。另外，乙起诉甲要求确认租赁合同无效，并要求返还60万元的租赁费，法院判决支持乙全部请求。

二、相关问题分析

（一）甲和乙之间的16亩土地的租赁合同是否有效？

1.如果甲将该16亩土地出租给乙用于非农建设的，则该租赁合同应为无效合同。

《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2002）第三十三条的规定，土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。

根据上述法律规定，任何单位或个人进行建设，如果不符合规定的集体土地使用权主体资格，则必须依法申请使用国有土地。农民集体所有的土地的使用权不得出租用于非农业建设，土地承包经营权流转亦不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，如果该出租用于非农建设的，则该租赁合同与我国法律的相关强制性规定相违背，根据《合同法》第五十二条的规定，应为无效合同。

相关判例：（1）《四川冠鹰园艺工程有限公司、成都市金牛区人民政府金泉街道办事处合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2017）最高法民申2980号），“……根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。双方约定在集体用地上进行案涉项目建设，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的因违反法律强制性规定致合同无效的情形……”

（2）《唐山市路南区女织寨乡郑家庄村民委员会、唐山中天房地产开发有限公司与唐山市路南区女织寨乡郑家庄村民委员会、唐山中天房地产开发有限公司合同纠纷申请再审民事判决书》（（2016）最高法民再96号），“……《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：‘农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。’郑家庄村委会和中天公司签订协议约定将郑家庄村集体所有的土地使用权转让用于商品房开发，擅自改变了农村集体土地的用途。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，案涉《合作协议》当属无效……”

2.如果甲将该16亩土地出租给乙没有用于非农建设的，则该租赁合同可能为有效或部分有效合同。

根据《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，租赁合同中甲向乙出租的16亩土地，其中4亩土地甲依法承包，另12亩土地甲擅自开垦，甲依法承包的4亩土地的范围应该是明确的，与12亩土地应当可以区分，故本案可能涉及合同部分无效的情形，详述如下：

（1）租赁合同中涉及甲享有承包经营权的4亩土地部分应为有效

1）租赁合同签订主体是否适格问题

根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2002）第四十八条的规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”因此，在符合上述法律规定的同意、批准程序后，即使甲不是该土地的村集体经济组织成员，也可以取得该土地的承包经营权，并不影响其作为出租人签订的关于土地承包经营权租赁合同的效力，但是，如果甲不是该土地的村集体经济组织成员，且未经上述法律规定的同意、批准程序的，其作为出租人签订的关于土地承包经营权租赁合同可能为无效合同。

根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2002）第三十三条的规定，“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……(五)在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”在以出租方式流转土地承包经营权时，法律并未规定承租人必须是本集体经济组织成员，仅规定本集体经济组织成员享有优先权，因此，即使乙不具有本集体经济组织成员身份，不影响其作为承租人签订的关于土地承包经营权租赁合同的效力。

2）通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法出租

甲对其中4亩土地享有承包经营权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2002）第三十二条的规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第二十一条的规定，“承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”《中华人民共和国农村土地承包法》（2002）第三十四条规定，“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”因此，土地承包经营权可以依法出租，甲对其中4亩土地享有承包经营权，可以依法出租，所签订的租赁合同应为有效合同。

3）承包方依法采取出租流转土地承包经营权的，应当报发包方备案，但是未报发包方备案并不导致租赁合同无效

根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2002）第三十七条的规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第十四条的规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。因此，承包方依法采取出租流转土地承包经营权的，应当报发包方备案，但是未报发包方备案并不导致租赁合同无效。

（2）租赁合同中涉及甲擅自开垦的12亩土地部分可能为无效

1）如果甲擅自开垦的12亩土地是荒地，则可能认为甲对于该土地形成事实上的承包关系，进而租赁合同可能为有效合同

《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第三十八条规定，“国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。国家依法保护开发者的合法权益。”以及该法第三十九条第一款规定，“开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。”

中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第2684号民事裁定书认为，“依据本案查明的事实，对于256.54亩以外的诉争194.44亩土地，系马生海、李海兰夫妇陆续进行开拓种植形成，马生海夫妇对于该土地形成事实上的承包关系……因在马生海、李海兰辛勤耕种的十几年间，村委会及村民都对此并未提出异议，应视为对马生海夫妇耕种行为的认可。”

根据上述法律规定及判例观点，如果甲在按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地，且长期合理利用该土地的，可能视为对该土地形成事实上的承包关系，但是如果甲不是本农村集体经济组织成员，则并不能当然视为其对该土地形成事实上的承包关系。同时，即使甲是本集体经济组织成员，也并不排除认为甲擅自开垦土地的行为是侵权行为。

根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第二十一条的规定，“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”根据《物权法》第一百二十七条的规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”也就是说，根据《物权法》的规定，土地承包经营权应自土地承包经营权合同生效时设立，土地承包经营权证仅是确认土地承包经营权。

如上所述，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条的规定，甲对该12亩土地在一定条件下可能形成事实上的承包关系，此种情形下甲与村集体经济组织存在有效的土地承包合同，甲应对该12亩土地具有承包经营权，其未获得承包经营权证非因其原因，则甲乙之间租赁合同应为有效合同，但是如果认为甲擅自开垦土地的行为是侵权行为，则甲乙之间租赁合同可能为无效合同。

2）如果甲擅自开垦的是农用地、林地等，则可能涉及非法占用土地，进而可能因违反《土地管理法》第二条第三款、第七十六条的强制性规定，或者因损害社会公共利益，而根据《合同法》第五十二条的规定，认定租赁合同为无效合同，此种情形下也可能涉及刑事犯罪问题。

另外，如果甲对12亩土地没有承包经营权，且乙是明知的，则可能涉及恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，根据《合同法》第五十二的规定，租赁合同可能被认定为无效合同。

（二）假设甲仅将承包的4亩土地出租给乙，租赁合同是否有效？

如上所述，假设甲仅将承包的4亩土地出租给乙，如不存在其他导致合同无效的情形，该租赁合同应为有效合同。

（三）甲的权益是否受损？如果受损，如何维权？如果甲的权益未受损，谁的权益受损？

（1）如果租赁合同因非法将农用地改为建设用地而被认为无效的，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第七十三条以及《中华人民共和国农村土地承包法》（2002）第六十条的规定，不能认为甲的权益遭受损失，并且甲、乙应承担相应的行政责任，如果给承包地造成永久性损害的，应赔偿由此给发包方即农村集体经济组织造成的损失。

（2）如果不涉及改变土地性质问题：1）关于甲享有承包经营权的4亩土地部分，如上分析，甲对4亩土地依法享有承包经营权，可以依法予以出租，并按照租赁合同的约定享有租金收益。根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，受法律保护。甲方基于该4亩土地订立的合同受法律保护，并且其实际履行了交付合同标的物的义务，其应当取得合同约定的相应的租金。但是法院判决租赁合同无效，并要求返还60万元的租赁费，其并未取得4亩土地对应的租金，其权益遭受了损害。2）关于甲擅自开发的12亩土地部分，如上分析，如果认为甲非法占用土地，则甲不能因其非法占用土地行为获得利益，则甲的权益并未受损，此时的受损人为土地所有权人；如果认为甲是合理使用土地行为，并且合同有效，则甲的利益遭受了损害，不应向乙返还60万元租赁费；如果认为合同无效的主要原因在于甲，则甲的利益并未遭受损害；如果认为合同无效甲乙双方均有过错，则甲乙双方应各自承担相应的责任，在乙实际占有使用了租赁土地的情形下，要求甲向乙返还全部租赁费，甲的利益遭受了损害。

对于甲利益受损的，因有法院判决确认甲乙之间的租赁合同无效并要求甲向乙返还60万元租赁费，对于该判决，甲可以视情况提起上诉、申请再审或向检察机关申请检察建议或者抗诉等。另外，在甲利益受损的情形下，甲可基于乙对土地的占有使用，对乙提起诉讼，要求乙向其支付占有土地期间的使用费。

以上分析意见仅供参考。

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》（1999）

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《中华人民共和国农村土地承包法》（2002）

第三十二条，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

第三十三条，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

(一)平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

(四)受让方须有农业经营能力；

(五)在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

第三十四条，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。

第三十七条，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：

(一)双方当事人的姓名、住所；

(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

(三)流转的期限和起止日期；

(四)流转土地的用途；

(五)双方当事人的权利和义务；

(六)流转价款及支付方式；

(七)违约责任。

第四十八条，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

第六十条承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。

承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。

《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）

第二条，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。

任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。

国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。

国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。

第四十三条，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

第六十三条，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

第七十三条，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

第七十六条，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）

第十四条，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。

第二十一条承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。

《中华人民共和国物权法》（生效日期2007.10.01 ）

第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。