保证金质押问题研究

一、按揭贷款中各方的法律关系

按揭贷款法律关系中，涉及房地产开发商、购房者、银行三方主体。房地产开发商将其开发的房屋通过销售方式获取货币，实现资金回笼，是将具体物进行货币化的过程；购房者通过支付房屋对价获取房屋产权，是将现实的货币进行物化的过程。由此，购房者与房地产开发商之间存在房屋买卖关系。由于购房者资金有限，无力支付房屋对价，因此银行提供融资机会以供购房者购买房屋，银行以其提供的资金获取孳息收益，购房者以其所购房屋设定抵押，房地产开发商同时为银行给购房者发放的贷款提供阶段性担保。由此，购房者与银行之间存在借贷及抵押关系，房地产开发商与银行、购房者之间存在担保关系。

二、按揭贷款保证金的性质

所谓的按揭贷款保证金就是房地产开发商按照银行向购房者发放的贷款余额存入一定比例的保证金，为银行发放贷款提供阶段性担保的款项。当购房者取得房地产权证，并办妥银行的抵押登记手续后，银行将相应的保证金退还给房地产开发商。在此期间，若购房者未按照借款合同的约定按期还本付息的，由房地产开发商代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。一般认为按揭贷款保证金属于担保物权中的动产质押。

三、银行如何对按揭贷款保证金设立有效质权问题

司法实践中认定银行按揭贷款保证金是否满足《担保法司法解释》关于“金钱质押”的规定，应当符合以下条件：

（一）应当签订书面的质押合同

根据我国《物权法》第二百一十条第一款的规定“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”这是质权设立的生效要件。根据《物权法》第二百一十条第二款的规定，“质押合同”一般应包括被担保的主债权种类和数额、债务人履行债务的期限及质押财产的名称、数量、质量、状况、担保的范围、担保方式和质押财产交付的时间等法定主要条款。

（二）必须达到法定的“特定化”要求

《担保法司法解释》第八十五条明确指出金钱质押的条件是金钱应当“特定化”，金钱特定化包括形式上的特定化与实质上的特定化。

形式上的特定化主要指按揭贷款保证金应当是银行为出质金钱开设的专用账户，该账户应符合《人民币银行结算帐户管理办法》（2003年）第13条“设立专用帐户，并严格执行专项管理和支付的帐户”的规定。该账户被特定化以区别于普通账户，主要指:该账户名称无论是银行内部系统还是对外显示、该账户的开立户程序、该账户的资金流动等都应有别于普通账户。即银行必须有充分的理由让善意第三人相信存放质押金钱的账户是专用的保证金账户，以实现形式上的特定化。

实质上的特定化主要是指按揭贷款保证金不受房地产开发商控制、支配，该账户不用于日常结算。实践中，一般情况下可以通过合同约定和账户明细加以判断。在有合同约定的情况下，若该账户只用于保证金的收与支，不通存、不通兑，房地产开发商无法自由支配该账户及账户内的资金，则满足特定化的要求；若该账户不仅用于保证金的收支，还兼有日常结算功能，则不满足特定化的要求。

关于特定化的认定，根据《最高人民法院关于发布第11批指导性案例的通知》（法〔2015〕320号）中指导案例54号（以下简称指导案例54号）对该问题的处理意见，担保人在银行开户，与协议约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为保证人根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为银行对保证金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。

在此需要说明的是，根据指导案例54号的裁判意见，保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化，虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算，故该账户资金浮动不影响该金钱质权的设立。同理，按揭贷款保证金账户资金一般具有流动性，这是由该保证金所担保的标的物的变动所决定的。随着按揭贷款的发放，保证金账户中的资金会不断增多；同样，随着房屋抵押权登记的办理，保证金账户中的资金也在不断返还给房地产开发商。特定化不应以账户资金不变为条件，只要进入该保证金账户内的多笔保证金能够与其担保的主债权一一对应，就不能仅仅以保证金账户金额没有固定而否定保证金账户内金钱的质押性质。

（三）按揭贷款保证金必须移交银行占有

根据《物权法》第二百一十二条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。因此，动产质押必须移交占有，质权才能设立，并产生对抗第三人的公示效力。按揭贷款保证金移交债权人占有在实践中可分为“间接转移占有”和“直接转移占有”两种情形。“间接转移占有”即依据金钱和保证金账户的性质，转移占有后该账户户名仍为房地产开发商，但根据保证金协议，该账户被银行限制使用，房地产开发商没有独立的支配权。而“直接转移占有”即房地产开发商将保证金账户的保证金转移到银行自身的账户内由银行直接控制，银行自身开立保证金“特户”，由房地产开发商转移其保证金至该“特户”内。

关于转移占有的认定，根据指导案例54号对该问题的处理意见，保证金账户开立在银行，开户人作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但协议约定未经银行同意，开户人不得动用担保保证金专户内的资金。同时，协议约定在担保的贷款到期未获清偿时，银行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，银行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。

四、如果房地产开发商涉案，法院要扣划保证金，银行如何抗辩问题

法院对按揭贷款保证金采取冻结、扣划措施后，银行可根据《民事诉讼法》的相关规定，提出书面执行异议，重点证明银行与房地产开发商的金钱质押关系已成立，围绕以下抗辩理由提出相应的证据：1.银行与房地产开发商已经形成了用保证金账户的资金为个人住房贷款提供担保的书面合意；2.账户属于专用账户，账户资金均用于保证金的退还和贷款本息的扣划，没有用于保证金以外业务，符合特定化的要件；3.银行拥有账户资金的实际控制权，符合移交债权人占有的要件。进而根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第85条的规定，主张对该保证金享有优先受偿权，要求停止对该保证金的执行。在执行法院做出裁定后，若银行不服，可以向执行法院提起执行异议之诉，请求停止对该保证金的执行，确认对该保证金享有优先受偿权。

最后需要说明的是，当购房者取得房地产权证或不动产权证，并办妥银行的抵押登记手续后，金钱质押解除条件已经成就，按揭贷款保证金已转化为被执行人的普通存款，法院可对该款项扣划。

五、相关判例

以下摘录四则相关判例，均认为保证金质押在订立了书面质押合同，符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，属于金钱质押，与本文观点基本一致，供参考：

（一）指导案例54号，法院生效裁判认为：1.本案中，农发行安徽分行与长江担保公司之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据该协议相关条款内容，明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定农发行安徽分行与长江担保公司之间订立了书面质押合同。2.依照相关法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。

（二）中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申3399号，裁判要旨：依照相关法律和司法解释的规定，金钱作为一种特殊的动产，具备特定化和移交债权人占有的要件后，可以用于质押。1.根据双方签订的《商品房销售贷款合作协议书》和《保证金质押合同》约定，双方已经形成了用保证金账户的资金为个人住房贷款提供担保的书面合意。2.保证金账户资金的特定化，要求保证金账户资金的进出必须与担保业务有关，而非资金数额的固定化。从保证金账户交易明细看，账户资金均用于保证金的退还和贷款本息的扣划，没有用于保证金以外业务，符合特定化的要件。3.根据《商品房销售贷款合作协议书》和《保证金质押合同》的约定，未经建行鄂尔多斯分行同意，正元置业公司不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。若债务人不按约定还款，建行鄂尔多斯分行可直接从保证金账户中扣划相应款项。由此可见，虽然保证金账户资金所有权属于正元置业公司，但是建行鄂尔多斯分行拥有账户资金的实际控制权，符合移交债权人占有的要件。

（三）内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2016）内民终208号，裁判要旨：铭泰房地产公司与中行鄂尔多斯分行签订《房屋按揭贷款合作协议》约定，铭泰房地产公司在中行鄂尔多斯分行指定的网点开立特户，并将此账户质押于中行鄂尔多斯分行。同日，铭泰房地产公司向中行鄂尔多斯分行出具了《账户质押及特户保证金转移占有的授权声明》，声明依法将上述账户及账户内全部资金交由中行鄂尔多斯分行管控，铭泰房地产公司承认中行鄂尔多斯分行享有作为质押权人的全部权利并确认其在未得到中行鄂尔多斯分行书面许可的情况下，无权以任何方式处置质押账户及账户内的资金。2013年11月25日，中行鄂尔多斯分行与铭泰房地产公司签订了《个人贷款保证金质押合同》，约定铭泰房地产公司提供保证金质押，质押账户中保证金金额存入保证金专用账户。保证质押方式为全程质押担保。双方协议的质押账户自2011年11月19日至2015年7月27日期间，铭泰房地产公司共存入84.3万元，除中行鄂尔多斯分行从152415343363账户扣划过保证金外，无其他业务往来。故中行鄂尔多斯分行与铭泰房地产公司已形成了有效的质押关系。中行鄂尔多斯分行作为债权人取得了对该涉案账户的实际控制及管理，账户内的资金虽有浮动，但流动资金均与质押担保的业务有关，且账户内资金未超过双方约定担保贷款额度的比例。一审法院判决停止对保证账户中的保证金的执行且中行鄂尔多斯分行对该保证金账户内的资金享有优先受偿权并无不当。

   （四）广东省高级人民法院民事判决书（2012）粤高法民二终字第12号，裁判要旨：21×××99帐户是经保证金合同设立的特户；其户名是“信贷机构名称＋保证金存管协议编号＋客户名称”，区别于只有客户名称的一般帐户，是专用帐户；上述帐户由兴业银行实际控制使用，可认定为由兴业银行占有；帐户内的款项专用于归还逾期按揭欠款，做到了专项管理和支付。因此，21×××99帐户为保证金帐户，兴业银行对该帐户内的资金享有优先受偿权。