1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的。例如,监管部门告知某运营商所提供的某项互联网接入服务被用于诈骗活动的,该运营商应当依法中断互联网接入,如果继续提供服务,主观上当然认定为明知。随着信息技术的发展,监管部门不一定通过专门文书进行告知,甚至未必采用书面告知方式,特别是遇到紧急事件时,监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知,只要有相关证据可以证明监管部门已经告知即可,故未限定告知方式。
2.接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责,但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护,对网站内容不予管理,故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为,但在接到举报后,服务商应当履行法定管理职责。例如,网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后,仍不依法采取关停、删除、报案等措施,继续为该网站提供服务的,可以认定其主观明知。
3.交易价格或者方式明显异常的。例如,第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用,而在有的赌博案件中收取超过10%的费用。从这明显收费异常的情况中,可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的,故推定其具有主观明知。
4.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。实践中,随着网络犯罪案件的分工日益细化,滋生出许多专门用于违法犯罪的活动,如替人开卡,充当取钱“车手”,贩卖“多卡合一”套装(银行卡、电话卡、支付宝账号、微信账号、身份证),解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名账户等服务;此外,还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具,如仿冒银行、执法部门网站的“钓鱼网站”。可以说,这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需,而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务,故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的,故将此种情形推定为主观明知。
5.频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的。实践中,一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份,对于此类逃避监管或者规避调查的行为,可以推定行为人主观明知。
6.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。与前一项情形相比,这是指行为人本身并未逃避监管或者规避调查,但为他人逃避监管或者规避调查的行为提供了帮助。
7.其他足以认定行为人明知的情形。实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知。例如,故意避开监管措施的,实践中,一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中采取了故意避开监管措施的方式,如带着头套去ATM替人取钱,以防备摄像头。对于类似避开监管措施的行为,可以推定行为人主观明知。又如,在执法人员调查时,通过销毁证据等方式规避调查或者向犯罪分子通风报信的,可以通过行为人案发后规避调查、通风报信等事后表现推定其主观明知。此外,如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证,无法说明缘由的,亦可以推定其主观明知。
从司法适用来看,帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定涉及的下列具体问题值得进一步探讨:
1.正常业务帮助行为的否定。只要对帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知作妥当把握,则完全可以将中立帮助行为中的正常业务活动排除在外。正如有论者所指出的:一般所称的中立的帮助行为具有三个特点:
一是外表上属于日常生活行为或者业务行为;
二是行为人并不追求非法目的;
三是客观上对他人的犯罪起到了帮助行为。
因此,在主观明知认定的前提下,并不存在真正的“中立帮助行为”。具体而言,对本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知,而应当限定为相对具体的认知、但不要求达到确知的程度。此种情况下,即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”,将其纳入刑事规制的范畴也无异议。
2.专门用于违法犯罪的帮助的认定。实践中,随着信息网络犯罪的分工日益细化,滋生出专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助,如替人开卡、取钱等。这些活动并非正常社会生活所需,通常只能为违法犯罪活动提供帮助。基于此,此种情形可以直接推定行为人对被帮助对象实施犯罪主观上是明知的。对此,《新型信息网络犯罪解释》第11条第4项专门将“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”情形推定为主观明知。与之相对应,《新型信息网络犯罪解释》第6条第3项将“致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的”规定为拒不履行信息网络安全管理义务罪中“有其他严重情节”的具体情形之一。实际上,上述两者是存在明显区别的,具体适用中不应混淆。前者所涉活动并非正常社会所需,通常只能用于违法犯罪;但后者所涉活动有正常用途,只是客观上被主要用于违法犯罪而已。
例如,某网络公司研制了一款棋牌游戏,本身可以用于正常娱乐活动,但后来发现其客观上主要用于实施网络赌博,则不能认定为《新型信息网络犯罪解释》第11条第4项规定的“专门用于违法犯罪的程序、工具”,因为无法推定该网络公司“明知他人利用信息网络实施犯罪”,不能适用帮助信息网络犯罪活动罪;但是,可以认定为《新型信息网络犯罪解释》第6条第3项规定的“信息网络服务被主要用于违法犯罪”,如果满足“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”要件,那么可以构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
本书认为,在《刑法》专设相关规定之前,对于网络犯罪所涉及的黑灰产业链的刑事规制,如果没有其他合适罪名可以适用,可以依据上述规则予以处理,即对于通常难有正常用途的黑产可以适用非法利用信息网络罪,对于虽有正常用途、但客观上主要被用于犯罪的灰产,在责令改正拒不改正的前提条件下适用拒不履行信息网络安全管理义务罪。
3.主观明知认定宽松迹象的防范。司法实践之中存在对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定宽松的现象,有的案件中行为人在办理银行卡时被提示银行卡不得买卖,由此即推定出行为人主观上的明知。这实际上是帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定泛化。对此,《断卡会议纪要》第1条作了专门规定,强调认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪,应当坚持主客观相一致原则,即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数,以及行为人的供述等主客观因素,同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否,予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知;也要避免简单客观归罪,仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础,一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的,要根据在案事实证据,审慎认定“明知”。
具体而言,在办案过程中,可着重审查行为人是否具有以下特征及表现,综合全案证据,对其构成“明知”与否作出判断:
(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的;
(2)出租、出售“两卡”后,收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知,告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪,行为人未采取补救措施,反而继续出租、出售的;
(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结,又帮助解冻,或者注销旧卡、办理新卡,继续出租、出售的;
(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封,又帮助解封,继续提供给他人使用的;
(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
(6)事先串通设计应对调查的话术口径的;
(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话,又收购、出售、出租“两卡”的等。