( 二) 国有企业适用经营者集中反垄断规制的例外我国现行《反垄断法》实施已超过 10 年，在国有企业适用反垄断法方面已经有了一定的经验与共识，即反垄断法应当覆盖国有企业，国有企业整体不享受豁免待遇，但为了保证国有企业的必要特殊任务，对于国有企业的反垄断法适用可以采取一定的例外待遇。① 但是，经营者集中反垄断法规的适用方面，由于存在大量符合申报条件但未申报且未遭到处罚的情况，问题则更为复杂。目前，在法律规范上，对国有企业能够给予例外的情况主要有以下三类:第一，适用经营者集中申报义务豁免的情况。《反垄断法》第 22 条也被称为经营者集中申报的“除外条款”，规定了可以免于进行经营者集中申报的情形，该条规定: “经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报: ( 一) 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的; ( 二) 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”也就是说，如果有一个主体具有所有参与集中的经营者的控制权或决定权，那么就可以享有相应的豁免。国有企业的控制权或决定权属于国家，国家是出资人。这一条款主要针对的是企业内部重组的情况，然而在很多国有企业之间的股权并购中，国家都是交易参与方的最终控股者或具有决定权的主体，因此也有的企业主张国有企业间的并购重组可以适用《反垄断法》 第 22 条的豁免规定，不需要进行经营者集中申报。这一说法存在的问题在于，第 22 条所规定的豁免所描述的是经营者之间存在的控制或拥有的情况，而国家本身既不从事商品生产、经营或者提供服务，也不是自然人、法人或者其他组织，而是一个超越于一般实体的主权，②因此严格意义上不属于“经营者”。但实质上大量的国企改革兼并重组，都属于国资系统内部的重组，生硬地将国家排除在除外条款之外并不合适。第二，适用经营者集中行为豁免的情况。《反垄断法》第 28 条( “豁免条款”) 规 定: “经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”也就是说，反垄断执法机构在对经营者集中申报进行审查时，如果申报集中的经营者能证明本次集中即使会产生排除、限制竞争的影响，但是对市场竞争总体利大于弊，或对社会公共利益利大于弊，则可以允许经营者通过审查、顺利实现集中。对于国有企业来说，相关的国企间的重组、整合往往是国有资产管理部门为了社会公共利益的目的而作出的决定。所以这一条规定也一定程度上为国有企业顺利免于反垄断执法提供了一定空间。但是，适用该豁免制度，前提是要向反垄断执法机构进行经营者申报，然后再由反垄断执法机构结合实际情况决定是否适用除外规定。如果参与集中的经营者并未申报，则仍然要予以处罚。诸如中远集团收购中海运、核工业集团收购核工业建设集团等收购案，虽然对所在相关市场有较大影响，但在经营者集中申报中，也均被反垄断审查部门无条件批准，至于无条件批准是否依据了豁免条款暂时不得而知。

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