应当看到，《民法典》第406条第1款新增了一句话，“当事人另有约定的，按照其约定”，而这句话是紧随“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”这句话之后的。新增的但书规定该怎么理解呢？我个人的理解就是，抵押权人如果判断抵押物自由转让对自己债权实现的风险过大，就可以在订立抵押合同时，专门约定抵押期间，抵押财产不得转让或者限制转让，以此来降低抵押物转让对抵押权人的风险。但问题是这种禁止转让的特约，根据合同相对性原理，只能约束抵押权人和抵押人，如果抵押人违反该约定，抵押人承担的只是违约责任，无法有效阻却抵押物自由转让所带来的风险，一旦财产转让出去，这样的禁止转让的特约是不能对第三人发生效力的。所以在《民法典担保部分司法解释征求意见稿》征求意见时，我就建议能不能增设一个条款，如果当事人把禁止转让的特约登记了，此时就突破合同的相对性，对第三人产生对抗的效力。具体说来就是，如果已经将禁止转让的约定进行了公示，那么任何购买该抵押物的买受人就可以通过查询登记系统，查询到该禁止转让的信息，那么此时买受人与抵押人的抵押财产转让合同的效力就会受到影响，也就不能直接获得该抵押权的所有权。当然，转让人和受让人之间的抵押合同仍然有效，只是物权不能发生有效变动。在禁止转让的特约已经公示的情形下，买受人已经构成恶意，应当承受相应的不利后果。《民法典担保部分的司法解释征求意见稿》第42条专门对此问题作出了规定，明确了禁止或限制转让抵押财产的约定已经登记的，抵押权人有权要求撤销抵押人与受让人之间的抵押财产转让合同。我个人建议，为了降低对担保权人的风险，应当鼓励当事人将禁止或者限制抵押物转让的特约办理登记。但是需要明确的是，转让人违反了禁止转让特约而将该抵押财产转让，不应该因此影响到合同的效力，只是导致物权不能发生变动，受让人不能因此取得所有权。

其次，应鼓励受让人行使涤除权，来消灭抵押物上的权利负担，这也会极大降低抵押权人的风险。所谓涤除权，就是受让人通过代为清偿的方式来消灭抵押权的权利，进而可以获得一个清洁的无权利负担的财产。举个简单例子来进行说明，假定抵押人将自己的房产抵押给银行借款100万后，由于基建更新，该房产的价格大幅飙涨，有投资者意欲出价150万购买该房产，但是根据《物权法》的规定，未经抵押权人的同意，是不得在抵押期间转让该房产的。此时该投资者就主动向银行清偿了100万本息，这个时候主债权债务因为第三人代为清偿已经消灭，作为从权利的抵押权自然也就消灭，自然就无需抵押权人同意，而且根据《物权法》的规定，第三人行使涤除权代为清偿的，抵押权人不得拒绝。此时，该第三人就可以获得该房产，而且还是无权利负担的房产。遗憾的是，《民法典》第406条删掉了关于涤除权的规定，但是需要说明的是，立法者的删除并不意味着对涤除权制度本身的否定，主要原因是《民法典》第524条第1款规定了第三人代为履行制度，但是该条规定的第三人代为履行需要证明“第三人对履行该债务具有合法利益”，不同于《物权法》第191条第3款规定的“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。虽然都是第三人代为履行，但是构成要件是不同的，至少在《物权法》的规定中，第三人无需证明“对该债务的履行存在合法利益”这一要件，而且债权人也不得以此为抗辩拒绝受领，进而导致抵押权继续存续，抵押物也就无法正常流转。所以说，我个人是不太赞同删除关于涤除权的规定。理由如下：

首先，虽然说第524条规定了第三人代为履行制度，为了避免重复，就不再规定涤除权，但是如果不进行体系解释，不进行专门说明，普通人也未必能清楚该项解释规则，毕竟从体系角度而言，《民法典》第406条是在第524条之前规定的，而且涤除权本身已经在《物权法》有相关规定，已经适用了多年，现在删掉会平添不必要的解释成本。

其次，《民法典》第524条规定的第三人代为履行的构成要件，不仅包括积极构成要件，也包括了消极构成要件，其适用的门槛显然要高于《物权法》涤除权的规定。因为在涤除权领域，第三人不需要如第三人代为履行制度一样需要证明对履行该债务存在合法利益。对于抵押权人而言，债务人履行抑或第三人履行，通常不会有大的差异。反倒是现在将涤除权的规定删掉以后，债权人可能基于《民法典》第524条的规定，以第三人对该债务无合法利益为由或者是其他理由提出抗辩，拒绝受领第三人的给付，这使得本来可以行使的涤除权面临无法正常行使的境地。

正是基于上述原因，我建议在《民法典担保部分司法解释》中增加关于涤除权的规定。

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