（四）不再禁止流质流押条款

关于流押流质条款的效力问题。所谓流质流押，是指当事人在设立抵押权或者质权时，在担保合同中约定，一旦债务履行期限届满，担保权人没有获得清偿的话，担保物的所有权要转移为债权人所有，实践中比较常见的就是担保合同中约定的以物抵债的条款。例如，某个债务人向银行借款500万，用其价值600万的房产抵押，而且合同中明确约定到期不能清偿债务的话，这个房子就归银行债权人所有。严格来讲，我们要区分以物抵债条款是在何时订立的，是在担保合同订立时就约定的，还是在实现担保物权才约定。如果是在后者的情形，可以解释为担保物权实现的折价条款。如果是在担保合同订立时就约定的以房抵债协议，那这就构成流质流押条款，根据《物权法》的相关规定，这种条款是被禁止的，如果诉请至法院，也会被认定为无效。

《物权法》之所以禁止流质流押条款主要有两个方面的考虑，一是流质流押条款可能成为一个变相的高利贷条款，因为债务人到银行借款，银行提供借款的数额肯定是要低于担保品的价值，甚至在某些情形下，担保品的价值远超过债权数额。比如用1500万的房子担保1000万的债权，如果到期不还款，房产归债权人所有，这其实是变相的高利贷，所以立法者基于这种认识，就禁止此类条款。第二点就是流质流押条款不利于保护其他担保权人，例如一个房产上设置了多个抵押担保，如果约定到期不还，房产归某一担保权人所有，这无疑会损害到后顺位的担保权人的债权实现。因为如果进行拍卖、变卖，后顺位的抵押权人在清偿了第一个债务之后还能有顺位利益，使得顺位在后的抵押权人还能受偿，但如果全部被第一个担保权人取得，后面的担保权人无法实现债权。此举也不利于在一物上设置多重担保，不利于充分发挥物的交换价值。这是《物权法》禁止流质流押条款的另一个重要原因。

但是在这次民法典编纂的过程，立法机关注意到了国际上的一些新趋势，特别是《法国民法典》的新修订。《法国民法典》新设第四编担保编，对流质流押条款作了很大的调整，首先是不再禁止流质流押条款，因为这是当事人真实意愿的体现，法律不应当禁止，只是要求在担保物权实现时，需要采取拍卖变卖程序而不能由担保权人获得全部抵押品。《法国民法典》的这一规定为台湾地区民法所借鉴。立法机关在认真研究这样的比较法经验后，也借鉴了这样的立法例。现在《民法典》第401条和第428条不再直接规定“不得”约定流质流押条款，而是“只能依法就抵押财产优先受偿”。这两个条款的意思是不禁止流质流押条款，“不禁止”指的是当事人设定了这些条款，法院不得因此认定无效，毕竟这些条款是当事人意思自治的结果。可以说“不禁止”本身就是在尊重当事人的私法自治。其次，债权人在实现担保物权时有清算义务，担保权人只是享有优先受偿的权利，不得将抵押品全部拿走，也就是说，在实现担保物权时，无论是通过拍卖、变卖，还是折价的方式，都需要进行清算程序，超过债权部分的变价款应当返还给债务人，从而使其他的担保权人、债权人还可以从中获得清偿。通过清算程序的引入，可以实现担保人和担保权人之间利益的均衡，而且也可以保护其他担保权人、债权人的正当利益。未来如果再出现以房抵债方式约定的流质流押条款，那就要通过清算程序来处理，不能直接否定其效力。

（五）允许抵押设定后抵押人转让财产

另一个显著变化体现在《民法典》第406条，允许抵押财产在抵押期间转让。《民法典》第406条规定，在抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，而《物权法》则规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。根据《物权法》的规定，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的行为不发生效力。《民法典》之所以作出修改，主要为了充分发挥抵押财产的交换价值，促进物尽其用、货畅其流。抵押权设立，不意味着抵押人丧失物的所有权，抵押权只是在抵押物上形成一种权利负担，所有权还是保留在抵押人手中，其作为所有权人自然有权通过转让来处分自己的财产。特别是因为抵押人转让抵押财产，也不会从根本上损害抵押权人的债权实现。如果是办理抵押登记后，无论抵押物辗转至何人手中，根据抵押权的追及效力，只要抵押权人登记在先，那么就可以对后手的抵押物的权利人行使抵押权。后手的权利人在受让抵押物时，应当查阅登记系统的相关信息，如果明知或者应知其存在权利负担，还同意受让该财产，那就应当承受此种风险，抵押权人当然可以就该物实现自己担保物权。该规则有利于发挥物的效用，通过物的流转创造财富。比如说作为抵押物的房产价格上涨很快，抵押人打算在价格高点出售，但是根据《物权法》的规定，必须抵押权人同意，才能转让抵押物。债权人未必会同意转让，或者协商时间过长，最终可能导致丧失该交易机会。本来可以在价格高点抛售，获得大额回报，现在却丧失这样的交易机会，对抵押人来说也是一种损失。

这种修改确实有实益，但是客观上讲，这种修改也带来了一定的监管风险。我觉得目前诚信的环境还没有完全真正建立起来，实践中还有不少不讲诚信的行为，如果说抵押权设定后，抵押人可以自由转让，可能会增加债权人的权利实现成本。如果是动产抵押，多次转让后，可能就隐匿不见或者毁损了，此时根本无法行使追及效力。即便是不动产抵押，办理了登记，对银行实现自己的债权也是带来很大的挑战，比如，开发商将已经抵押的财产转让给业主，在房屋预售或者现售，消费者已经支付了全部或者大部分购房款，这个时候消费者的权利可能就会优先于商品房上的抵押权，此时银行想要实现抵押权，还会面临很大难题，毕竟很多业主已经支付了房款，对这些业主强制执行会带来比较严重的社会问题。所以说目前的规则，可能会给银行等债权人的风险控制带来极大的压力，这就需要考虑如何在抵押物转让的情形下，加强对债权人的保护。

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