前面我们其实也谈到了，大陆法主要采取形式主义（formalistic）的立法模式。形式主义的模式的主要特点是基于物债二分结构，坚持物权法定，将担保物权区分为抵押、质押、留置等各种不同的权利，然后分别设置不同的规则。德国法就是一个典型，它的民法体系就是在物债二分的基本框架下构建的，将保证规定在债法，将担保物权规定在物权法，奉行物权法定主义，然后又将担保物权分为抵押、质押、留置，分别设置不同的规则。美国法是采取功能主义(functionalistic)的模式，没有采取传统的债物二分体系，美国法也没有物权的概念，虽然也使用债这一个概念，但是没有一套像大陆法系那样的债权制度。它们没有严格的物债二分，所有的具有担保功能的交易方式，只要辅助于一定的公示手段，就可以发挥类似于大陆法担保物权的这种效果。当事人可以采取各种担保方式，但只要办理了登记，统一按照登记的先后顺序确定权利实现的顺位，不严格区分抵押、质押等，凡是具有担保功能的交易形式，笼统地都称之为担保。客观上讲，两个模式各有利弊，无绝对优劣之分，英美法更侧重于实用主义，而大陆法系更追求体系性、逻辑性两种模式，各有千秋。

概括说来，这两种模式的主要区别体现在：

一是是否以严格的物债二分为规则设计的基础。形式主义的理论基础是债权与物权的二分。在这样的基本框架下，担保物权和具有担保功能的债权也被分别归入物权编和债编，在物权编中，因为物权法定原则的作用，不同的担保物权也就有不同的法律调整机制。这样一来，形式主义就得以成形。《法国民法典》增设第四编担保编实际上也是打破了传统的物债二分的体系。同时也为当事人找法提供了方便。

二是是否要区分不同类型的权利而建立不同的规则。形式主义的最大特点是将担保物权区分为不同类型，对不同类型的担保物权分设不同规则；功能主义并不是要求不同担保交易的所有方面都适用相同的规则，仅仅只是与第三人效力有关的规则应当统一。即不区分担保物权的形态，只有有担保功能，就适用统一规则。

三是是否严格受物权法定原则类型强制的约束。功能主义就是要打破类型强制对担保交易的约束，只要在经济上能够起到担保作用，又有适当的公示手段，就可以赋予其优先受偿效力。

那我们的《民法典》采取什么模式呢？我认为采取的是折中主义。首先需要说明的是，我们的《物权法》就是采纳形式主义，基本上是借鉴德国模式。在我们《物权法》立法的时候，当时基本考虑是英美法的实用主义的立场，好像规则不够清晰、不具体、不精确，而物债二分的结构这是我们一直所坚持的，这个不能轻易抛弃，所以《物权法》最终是采纳德国法的模式。但是在这次民法典编纂的过程中，大家已经注意到了物权法采严格的物权法定模式，过于僵化，限制了新型的担保交易的发展，也不当限制了当事人的私法自治。因此我国法借鉴了美国法的经验兼顾了功能主义的做法，也就是说，兼采两大法系的优点，就是在形式主义的模式下结合了功能主义模式的一些做法，那这些是如何体现的呢？

首先，我们还是基本坚持了形式主义的模式，并没有抛弃。在总则编明确规定了物权法定原则，坚持了物债二分的基本制度格局，将保证规定于《民法典》合同编，把担保物权就规定在物权编，这两者还是有严格区分的。同时我们又在担保物权分编分设抵押、质押、留置章，分别规定相应的规则，这基本上就是形式主义模式的做法，形式主义的基本结构还是被保留了。

其次，在这样一个形式主义模式下，我们同时也采纳美国法的功能主义的一些制度和做法。《民法典》388条第1款和第414条结合起来，就是比较有代表性的功能主义模式的体现。388条第1款规定了其他可以具有担保功能的合同也是担保合同，而且把它规定到物权编，这就是承认除抵押、质押之外，还存在其他的担保方式。而这些其他的担保方式不仅包括所有权保留、融资租赁、保理、动产让与担保等，甚至我个人认为具有担保功能的融资融券等交易形式，也可以被解释为此处的担保合同。其次通过结合第414条，特别是结合该条第2款的规定，来处理这些非典型担保方式的权利竞存问题。这些新型的担保交易方式，如果有相应配套的公示方式，比如说办理了登记之后，就实质上具有担保物权的效力，这就是功能主义的模式的体现。这打破了传统僵化的物权法定模式，允许当事人创设新的担保形式，但是需要辅之以相关的公示方法，才能真正发挥担保功能，而且第414条第1款也是鼓励进行登记公示，着力构建以登记为中心的权利顺位规则。所以我个人认为，我们目前《民法典》的模式是在兼采两大法系优点的基础上形成的一种折中模式。

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