（一）过错事实的间接证明方式

原告要证明被告有过错可以通过主张间接事实完成，被告证明没有过错的途径包括消极反驳与积极主张。被告可以举证否定间接事实的真实性，或主张间接事实即便成立也不构成过错，两者缺乏关联性。被告要否认过错，通常需要举出新的事实来说明或解释自己为什么会实施损害他人合法利益的行为，这些证明自身清白的事实通常就是抗辩事由。

（二）我国侵权法上过错要件对违法性要件的吸收

《侵权责任法》第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形，《民法典》除第180~183条予以保留外，另在第184、1177、1178条新增了紧急救助、自甘风险和自助行为三种情形，以上免责或减责情形属于法律明文规定的抗辩事由。我国学界对违法性要件有无必要独立于过错要件存在持不同意见，这一争议的实质并不是要不要对侵权行为做违法性判断，而是违法性要件有无必要独立于过错要件存在，即把侵权责任的四要件改为五要件。权威立法解读通常认为没有必要规定独立的违法性要件，过错要件吸收了违法性要件。

（三）抗辩事由对过错的阻却

我国侵权法并未把违法性作为区别于过错要件的侵权责任独立构成要件，既然抗辩事由能够阻却违法性，而过错又吸收了违法性，那么抗辩事由也就能阻却过错。过错和法定抗辩事由毕竟不是同一事实，两者通过“拟制”机制加以连接，即把法定抗辩事由直接“视为”无过错。

（四）过错与抗辩事由的对立统一性

无过错与法定抗辩事由的一体两面关系，是我国侵权法将违法性要件融入过错要件的自然后果。需要强调的是，侵权人主张的法定抗辩事由一旦被认定成立，法官就应当认定其“无全部过错”，但不一定是“全部无过错”。法院有权认定侵权人“有部分过错”，可以减轻侵权责任。

（一）过错与抗辩事由证明责任分配的通说

证明责任分配存在“法律要件说”与“事实分类说”两大流派。德国著名法学家罗森贝克提出的“规范说”属于法律要件分类流派的代表性学说。罗森贝克把实体法律规范分为基本规范与对立规范，基本规范是构成权利的必要条件，而对立规范又被具体分为权利妨碍规范、权利消灭规范、权利阻碍规范。权利妨碍规范从一开始就发挥阻止权利形成的法律效果，权利自始至终不能成就。阻碍规范则是权利已经成立但因阻碍规范的存在而使权利暂时不能行使的规范。

“规范说”关于证明责任分配的一般规则是：主张权利成立的人对权利形成规范承担证明责任，主张权利不存在的人就权利妨碍规范、阻碍规范和消灭规范承担证明责任。一般认为，我国立法采纳“规范说”。

（二）传统观点的悖论与矛盾

按照通说，一般侵权责任中侵权人的过错属于权利形成规范，证明责任由受害人承担，而抗辩事由属于权利妨碍规范，证明责任由侵权人承担。但如前所述，抗辩事由与过错一体两面，如果分别视为权利妨碍规范与形成规范，证明责任一分为二，势必陷入悖论。具体而言，原告主张被告有全部过错，被告举证证明存在法定抗辩事由，诉讼即将终结时，法官认为双方的证据可信度仅在50%左右，未达法定证明标准。此时，从原告承担证明责任的角度看，“不能排除被告无过错的可能性”，原告对被告有过错的主张达不到高度盖然性证明标准，过错不能成立；但从被告承担证明责任的角度看，其主张的抗辩事由也达不到法定证明标准，法官应作出对其不利的事实认定结论，过错成立，矛盾由此而生。如上所述，我国侵权法中过错与抗辩事由要么皆为权利形成规范，要么皆为权利妨碍规范，必须择一而定，在证明责任分配上不能分割。 

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