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冯恺:个人信息“选择退出”机制的检视和反思(二)

发布者:高蕾律师|时间:2021年01月19日|分类:私人律师 |228人看过


三、外国法中个人信息“选择退出”机制的修正


(一)在“宽泛同意”场景下解释“选择退出”


个人信息“选择退出”从形式上是同意授权的一个组成部分,为在不影响同意授权之基础地位的前提下纳入“选择退出”这一默示同意规则,可以引入在“宽泛同意”场景下对“选择退出”作出解释这一方案。在一个具有包容性的“宽泛同意”理论框架下,“选择退出”得以纳入同意的范畴,其合法性获得了更合理的解释。此种解释方法无须打破既有的同意制度框架即可纳入“选择退出”机制,从而消除了理论结构上的障碍。


(二)信息主体基于“选择退出”享有反对权


应承认信息主体基于“选择退出”作出的反对具有权利属性。原则上,当数据主体被施以机会明确反对处理其数据时,“选择退出”机制也可被接受。在坚持同意制度仍是个人信息保护一般原则的前提下,立法上确立“选择退出”机制时确保信息主体得享有对抗信息处理行为的反对权,有益于实现个人信息享有控制权与大数据开发的双重目标之平衡。


(三)确保告知的完备性


1.明确告知的范围


从立法实践来看,数据利用者基于“选择退出”而生的告知义务在内容上包括三个基本方面:其一,告知权利人基于“选择退出”享有反对权;其二,告知权利人“选择退出”的运作流程,并配合权利人提供具体有效的实现手段;其三,告知权利人“选择退出”的后果。


2.告知的要件标准化


为消除选择退出机制的模糊性,有必要将相关条款的处置“标准化”。其核心要求之一为:将数据利用者的主要负担明确化,督促其有效履行基于“选择退出”而生的告知义务。也即,确保告知的内容能够通过恰当的形式确切有效地为权利人所知悉。告知方式的标准化要求主要表现于语言和传递形式上:其一,数据利用者告知“选择退出”的相关事项时,所使用的语言对任何人而言都应该是清楚易懂的;其二,信息利用者须以特定的方式履行告知义务。



四、我国个人信息保护法中“选择退出”机制的设定


(一)我国法纳入“选择退出”机制不存在制度及实践上的障碍


从现行立法来看,个人信息保护法中纳入“选择退出”机制并不存在制度上的障碍。


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鉴于“选择退出”内含的默示同意规则的特定价值,在修正其缺陷的前提下,我国个人信息保护法应明确予以纳入,以特别条款的方式将“选择退出”列为同意的一种“法定”情形。“选择退出”机制有其复杂的适用机理,可借鉴美国的做法,另外以单行法的方式对其概念、范围、主客观适用条件及运作流程等作出系统的规定。


(二)须限制“选择退出”机制的适用


“选择退出”默示同意理论上的正当性及其实践上的应用价值应当得到承认,然而,因其对信息权利构成制约,不能将该制度的功能泛化,而应对其适用加以限定。我国个人信息保护法中纳入“选择退出”机制之时,应特别注意对其适用作出合理限定:一是限定其适用范围,明确“选择退出”仅适用于特定的个人信息处理行为,针对特定的主体发生效力;二是严格其主客观适用条件,并确保信息处理者告知义务的完备性;三是规范其实现流程,将相关风险控制在合理范围之内。


(三)“选择退出”与相近概念相区分


法律实践中应对“选择退出”默示规则与广义的退出和撤回情形作出严格区分,以免发生对前者的不当扩张适用。权利人作出授权同意的同时,也有权采取一定措施“退出”或摆脱于己不利的情况。此时的“退出”往往不同于作为默示同意规则的“选择退出”的界定,仅是指摆脱某种既定状态之努力,而非意在追求“默示同意”的特定效果,二者不可混淆。


“撤回”同意与当前学界使用的“选择退出”的同意均是权利人对个人信息处理的“退出”,但二者仍存在明显差异:一是,前者被视为是同意权的题中之义,权利人可以就已授权同意处理的全部或部分个人信息作出否定,后者则强调特定条件下信息主体若无反对则被视为默示同意对其个人信息的处理;二是,前者侧重保护信息主体对其个人信息的控制权,后者则侧重保护个人信息的流转和商业利益;三是,“撤回”在后果上使得信息主体得以摆脱之前作出同意的束缚,“选择退出”在后果上构成“默示同意”,信息主体因之受到同意规则的制约。



五、结语


“选择退出”机制将控制风险的负担转嫁给了信息主体,为其增设了一项义务而非权利,客观上导致了个人信息控制权的弱化。有必要对这一机制作出修正,具体包括:在“宽泛同意”的场景下解释“选择退出”,将这一默示同意规则纳入同意体系;应明确信息主体基于“选择退出”的反对权利,并确保信息利用者履行告知义务的完备性;严格限定“选择退出”的适用条件及流程,避免发生误用。


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