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冯恺:个人信息“选择退出”机制的检视和反思(一)

发布者:高蕾律师|时间:2021年01月19日|分类:私人律师 |244人看过



一、“选择退出”机制的法理基础


选择退出”机制引入个人信息领域具备正当性,其产生本质上源于其在大数据利用背景下的特有法律价值。


“选择退出”机制的一个首要价值为,对传统的授权同意模式形成补充和修正。随着网络科技的普遍适用,获取有效同意的成本和难度逐渐加大,授权同意模式的效果减弱,同时,个人信息控制论向社会控制论开始转换,规范重心由收集行为向使用行为转化,“选择退出”机制成为较优的替代方法。


“选择退出”机制的另一个重要价值为,节省交易成本,对信息资源作出更优配置。一方面,“选择退出”之“默示同意”模式下使得数据控制获得更宽泛的数据处理权限,节省为明示同意程序付出的巨大时间和经济成本。另一方面,“选择退出”机制能够丰富信息市场和提高信息的资源性价值。从市场激励与主体责任承担的角度讲,“选择退出”以“权利人未明确拒绝授权”作为前提条件,使得该机制既是附条件的财产规则,又是附条件的责任规则,兼具了二者优势。从转换规则理论讲,“选择退出”作为转换规则的一种,允许权利人依法选择退出原有“义务规则”,是难以达成资源有效利用时的更佳方案。


个人信息保护法的根本立法目的应为实现个人信息保护与信息自由流转之间的平衡,而并非单一地保护个人信息本身。“选择退出”机制作为一种妥协性方案发挥平衡作用,在维护信息主体之权利控制的同时又为信息协调留下可能空间。


、外国学者对个人信息“选择退出”机制的主要批判


(一)“选择退出”应否构成“同意”


理论界关于“选择退出”应否构成一项“同意”的分歧始终存在。有学者将“选择退出同意”的引入视为是一个误解,认为是对同意的定式化导致了此种“必然性谬论”;有学者坚持只有“选择进入”中的“同意”才是真正的同意,认为“选择退出”条款不应与之混用,而应视为是实施反对权的一种手段。异议者看来,“选择退出”只是为信息主体提供了反对处理其个人信息的可能性,它并不符合“同意”的构成要件,也并不满足同意之“自由意志表达”的要求,若使用“选择退出同意”的术语来表达此种反对权,就会构成对“同意”的“过高估价”。“选择退出”是否构成“同意”的分歧,真正指向的是“选择退出”机制本身。该机制的核心在于确立一项默示同意规则,通过形式上满足权利人同意而获得一定合法性,若这一前提不再成立,原有的合法性也会丧失。


(二)弱化个人信息控制权


信息主体“选择退出”本质上是对他人处理其个人信息的反对。多数观点承认,“选择退出”机制基于特定法律政策的考量而放宽同意制度的适用,对权利人而言却构成“限制”。将控制风险的负担转嫁给了信息主体,为其增设一项义务而非权利,在结果上导致了个人信息控制权的弱化。


“选择进入”的内核机制为同意,该机制的运作基于“个人不希望参与”的假设,要求个人必须采取确定的行动表明参与其中的欲望。“选择退出”则基于一种“个人选择参与”的缺省假设,不希望参与的个人必须以肯定的方式表明其被排除在外的态度,否则就被视为希望参与。从信息主体保护的角度而言,“选择退出”构成“默示同意”的解释方法提供的保护效力相对更弱。将同意作为“选择进入”的启动条件,权利人的个人信息不经授权同意不得被处理,形成了一种强保护的势态;反之,如果权利人未“选择退出”其个人信息,则视为其“默示同意”他人对相关信息的处理,此时,表面上虽无损于信息主体,实际上对其个人信息控制权产生反转性的弱化效果。


(三)告知不充分


针对“选择退出”机制的另外一个批评是,在个人不能充分获知信息的情况下,它不足以保护个人的隐私利益。在信息处理的情况下,个人常因缺乏对相关事项的了解而不能行使“选择退出”的权利,而此种信息不对称的情形是数据处理者所刻意追求的,因为相关隐私规定通常过于泛化、模糊和具有隐蔽性。因此,该机制具有一个重大缺陷:它不能提供充分的“透明度或可理解性”,因而不足以有效保护消费者的在线隐私。


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