4.4.2 因果关系的调整：以被侵害权益的作用为基础的类型化区分

学界关于应返还获利的确定大致存在两种不同的观点：或直接采实际利润而不考虑对侵权人花费的各种成本予以利润补偿，或希望对不同要素所发挥的作用进行准确分割。双方争论的焦点在于如何看待应返还获利与被侵害权益之间的因果关系。

从实际考虑，仅在极理想的情况下，双方投入的各生产要素对于利润的作用能够被分离得如此精细，在司法实践中作此要求并不现实。美国法官勒尼德·汉德（Learned Hand)曾就此做出一项经典论述，即技术分摊的问题本质上是无法回答的，任何一项发明都是在以往知识的基础上发展出来的，因此要求对旧知识与新知识的贡献进行数量上的划分通常是不可能的。而在人格权侵权领域，这一问题只会更加棘手。

其次，被侵害权益对于加害人获利的影响并不一定是线性的，消费者对于某项产品的购买欲望有可能仅由其几项重点特性所决定，而这种主观欲望更是难以测量的。退一步来说，即便可以通过市场调查等手段得出一个粗略的结果，此类手段的实施也只会成为举证方或者法院难以承受的负担。

再者，若在被侵害权益作为加害人侵权获利行为核心内容发挥作用的情况下仍对利润进行分摊，则实际上加害人还是可以通过其他生产因素的投入获得部分利润，进而相较于侵权前加害人因缺乏核心要素而无法利用手中生产要素获利的情境，实施侵权行为的选择对于加害人来说依旧更有利，则此种处理方式依旧可能成为加害人强行从受害人获得“许可”的工具。且相较于我国司法实践中法官随意确定利润分割比例的现状，通过类型化区分将一部分无需讨论分摊比例的案件分流出来，可适当限制法官的自由裁量权，同时减轻当事人的举证负担以及法庭的论证成本。

综上所述，笔者认为应在适用获利返还时对因果关系要求进行适当调整，以使其与该救济的立法目的相契合，并在侵权行为威慑与保障行为自由之间寻求平衡点。笔者认为可通过适当的类型区分实现此点：法官可依据受害人权益对于加害人获利的必要性确定是否考虑加害人所投入生产要素并对获利进行分摊，且受害人应就其被侵害权益的重要性承担举证责任：

（1）若受害人被侵害的权益构成加害人当时获利行为必不可少、“实质内容”的部分，此时受害人可要求加害人返还全部主观所获利益而不因加害人投入的生产要素进行分摊，例如未经许可对他人隐私的报道，他人的隐私构成该则报道必不可少的实质内容，则受害人有权就双方投入的生产要素共同结合所产生的全部利润请求返还。另外如在专利权侵权的情况下，若侵害受害人专利权的零件为加害人生产产品的核心零件，则受害人应有权就该产品收入减去加害人投入直接成本之外的全部利润主张返还。

（2）若受害人的侵权利益并非加害人当时获利行为的必要部分，而更多发挥如广告宣传等辅助作用，则在受害人请求返还加害人主观获利时，需要综合考虑各因素对于获利的贡献，对相关利润进行必要分摊再确定应返还数额。此类别的侵权行为主要包括未经许可使用他人肖像、姓名等进行广告宣传、擅自使用他人专利作为生产产品非核心部分等。而关于具体分摊比例的讨论，境内外知识产权侵权案件对此有较为丰富的司法实践经验，如日本通过专利技术的“寄与率”对侵权获利进行相应分摊，我国亦有根据专家鉴定意见确定专利技术贡献率的实践。此外，还可考虑参考合法获得相关被侵害权益使用权的合理费用在总成本中所占比例对获利进行分配。

就境外实践来看，此种类型化区分亦有前例。如美国法院在确定专利侵权损害赔偿数额的司法实践发展过程中发展出了“全部市场价值规则”，即“当产品的全部价值可归因于专利技术对产品局部的改进时，可以按产品整体的利润计算赔偿。”因此，受害人便首先需要证明被告未经许可利用的专利技术构成侵权产品市场需求的价值核心，此时受害人有权要求因侵权所获得利润的百分百返还；而在无法证明此点的情况下，法院将考虑涉案专利对于侵权产品整体价值的贡献度以确定获利返还的比例。此外，在日本的司法实践中，若发现所侵害的专利部分与产品在一般情况下为不可分离的整体的话，同样会要求加害人承担全部利润的返还责任而不考虑专利技术的“寄与率”问题。

4.4.3 应返还数额的提出：举证责任的分配

前文对于侵权获利概念的界定以及获利分摊的区分处理为应返还数额的确定提供了大致的规则框架。而根据此框架进行具体数额确定时，最重要的便是举证责任的合理分配。

首先加害人的相关会计记录对于确定侵权获利的数额十分重要。然而，受害人本身并无资格获得此等会计资料，而对加害人来说，其并不会主动提供对其不利的资料，甚至会在提供该等资料时进行调整和选择，这也将使其真实性难以得到保证。从以往的裁判实践来看，传统的举证责任分配使受害人在适用获利返还时承担了过于沉重的举证责任，进而使获利返还的制度目的难以实现，对此进行适当调整无疑是必要的。

实际上，对方当事人掌握案件关键证据，却由于双方处于对立立场上而拒绝积极配合取证的情境并非获利返还诉讼所独有，此时原告可通过证据披露制度请求法院协助，其规范基础为《民事诉讼法》第64条第2款、民事诉讼法司法解释第112条第1款以及《新证据规定》的第45至48条。而在侵权人拒绝提供相关证据时，法院可依据民事诉讼法司法解释第112条第2款规定要求其承担拒绝提供证据的不利后果，如在本田诉力帆专利权侵权案中，力帆公司便因其拒绝提供涉案产品相关财务数据而承担了对其不利的赔偿数额确定方式。

需要明确的是，在请求证据披露的情况下，原告依旧承担着证明加害人获利数额的举证责任。即便被告拒绝配合，原告仍需要通过相关信息对于被告的侵权获利进行合理估算，这些信息包括合同价格、同类产品价格、行业平均利润率、等。而在被告无正当理由拒不提供相关材料或提供虚假材料的情况下，法院便可基于证明妨害，依据原告的主张及所提供证据确定侵权获利。与之相对，在被告配合提供相关材料的情况下，被告可主张不存在侵权获益或者侵权获益低于案涉权益的合理使用费，也可对原告的计算方法提出质疑并就与侵权行为直接相关的成本费用提出扣减。

在此种举证责任分配制度下，双方有望在相同证据基础上对侵权获利数额进行计算，并随后就应返还数额的具体确定进行法庭辩论。

对于原告来说，其应当对被侵害权益在侵权获利行为中发挥核心作用承担举证责任，该证明责任的完成意味着侵权获利不再在双方之间进行进一步的分摊；而若因加害人经营方式等因素，由此计算出来的侵权获利较低的话，原告可以请求通过客观获益的方式计算应返还数额，即应支付的许可费用。司法实践应支持原告在获得充分信息的基础上对选择救济方式。

对于被告来说，其应当证明的是在可进行利润分摊的情况时，自身所投入的生产要素对于利润的作用（如人力资源、生产设备、营销渠道、其他零件费用等）以确定分摊比例，被告承担分摊比例的举证责任意味着推定侵权获利全部来源于被侵害权益，若加害人无法证明其他利润形成因素的作用，则侵权获利即为应返还的数额。此种安排不仅是由于加害人对侵权获利信息的掌控，同时也能更好地起到遏制侵权行为的作用。此外，将分摊比例交由当事人双方举证证明能够使法院从因果关系及分摊比例确定的泥沼中脱身，同时也适当限制法官在这一问题上的自由裁量权，更突出其中立裁判的角色。

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