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石佳友、郑衍基:侵权法上的获利返还制度——以《民法典》第1182条为中心 (七)

发布者:高蕾律师|时间:2021年01月19日|分类:人身损害 |304人看过


4.4.4 应返还数额的确定:基于动态平衡的调整


对于法院来说,在前述双方当事人举证及法庭辩论的基础上,其还应综合考虑各因素对最终数额进行确定。无论当事人双方如何对应返还数额进行证明,侵权行为与侵权获利之间的因果关系也难以得到十分清晰的证明,各生产要素的贡献程度更是难以被完全量化,因此前文所述仅能为当事人双方的举证提供框架并对法官的自由裁量权进行合理的限制,而法官始终保有一定程度的自由裁量权以在个案中实现利益平衡。此立场同样体现于《瑞士债法典》的相关条文中。


加害人的过错程度便应当在这一阶段被法官纳入考量因素的范畴当中。虽然部分学者依旧坚持侵权损害赔偿的完全赔偿原则,认为加害人的主观状态不应对损害赔偿数额的界定有所影响,但完全赔偿原则本身已引发越来越多学者的反思,且较之传统的侵权损害赔偿,获利返还制度因其对于侵权法预防功能的强调而更具特殊性;再者,我国立法也在一定程度上认可在确定赔偿数额时考虑加害人主观状态,如《精神损害赔偿司法解释》第10条将侵权人的过错程度作为精神损害赔偿数额的确定因素之一,又如北京高院在相关裁判指导文件中明确指出可根据侵权人的主观恶意调整获利返还的计算基础。


综上所述,在双方举证的被侵害权益对于获利影响、加害人所投入生产要素的影响、行业的一般情况等基础上,法官可综合考量加害人过错、侵权行为对于加害人未来运营的积极影响等因素,依据动态平衡的思想以及侵权责任制度的价值框架,最终在个案中确定应返还数额。


4.5 结论


通信技术难以阻挡的发展趋势也使对知识产权、人格权等无形权益的侵害难度也在不断降低,获利返还制度作为一种具有更强威慑和阻吓作用的救济方式对于此问题的解决具有积极效果,这也是为何在国际范围内获利返还制度愈发频繁地引发各国学者讨论的原因。


在此背景下,《民法典》第1182条对于《侵权责任法》第20条在措辞行文上的调整,无疑是具有进步之处的,其将获利返还制度从死板僵化的适用顺序中解放出来,赋予受害人以选择权,同时保留了法院根据审理情况确定应返还数额的适当裁量权,切实地提高了获利返还这一项救济方式在侵权法当中的地位。而考虑到《民法典》在民法体系中的基础作用,这一进步也有望成为侵权法领域获利返还救济的基础规则之一。同时,这一编纂方式也与《共同参考框架》等示范法律文本的规定保持一致,与国际民法学发展的大趋势相契合。


但同时,亦有学者不希望获利返还制度的进步仅止于此,比如王利明对于以独立的债的类型构建获利返还制度的呼吁,或者前文提到的学者们对扩大获利返还救济适用范围的期望,或者通过引入不法无因管理等制度以将获利返还纳入传统民法体系的建议,由此可见学界在获利返还这一问题上离达成共识还有很长一段距离。


笔者认为,就《民法典》对于适用范围的限制而言,立法者们谨慎的态度可以理解,即便这种态度可能被解读为过于保守。笔者亦在前文讨论过通过开放式列举的方式适当保留获利返还制度开放性的处理,毕竟在可预见的未来《民法典》为保持其庄重及稳定不会有过多的修改,因此保证《民法典》一定程度上的先进性是必要的。然而,就现状来看,我国现有民法体系所采取的特别条款规定模式也已基本覆盖了获利返还可能适用的领域,如除侵权法之外的信托法、证券法、反不正当竞争法等领域。而就获利返还救济并未覆盖的财产权侵权领域,虽有学者提议可在司法实践中对不当得利进行一定扩展以达成人格权与财产权的平等保护,但同样可以基于权利区分保护的理论暂不在侵犯财产权的语境下考虑获利返还救济,这也并不应被视为此种安排的漏洞而仅是立法政策上对现实状况进行考虑后得出的结论。再者,此种安排的合理性也可体现于前文所论证的获利返还救济正当性基础的多样性上:这一救济本质上很难为单一法律领域的一般条款所容纳。


而即便《民法典》未来确实需要根据现实情况扩张获利返还救济的适用范围,其仍可以通过编纂特别法规乃至司法实践的发展等方式得到扩展:中国立法者对于《民法典》的期望是让其成为如同《法国民法典》一般“活着的法典”;毕竟,法典的成功颁行仅是法律发展的中间阶段,法律的发展并未毕其功于一役,恰如温德莎德则所谦逊指出的:“一部法典只是法律发展进程中的一个时刻… 它只是洪流中的一波涟漪而已”。法典的生命力更取决于未来的司法适用进程。


而对于获利返还制度的体系位置问题,立法者选择将其置于侵权责任编当中,亦有不少学者争论这种体系安排是否合理。前文业已论述获利返还制度本质上与不当得利、无因管理以及侵权损害赔偿等传统民法体系之间的差异,因此,从根本上来看,获利返还请求权很难被完全归于民法任一传统体系当中,而最多只能作为侵权法、不当得利法、无因管理法任一部分的延长或作为独立的责任基础存在,库奇奥认为获利返还制度处在侵权责任法与不当得利法两个法律领域都未调整的中间过渡地带的观点便明确表明了此点。目前情况下,将获利返还单独提取出来作为一个章节的条件并不成熟,至少在适用范围上我们会面临如何对落入保护范围的权益进行统一定义的困难。因此,既然将获利返还纳入任一体系均只能作为例外存在,那么这一问题的讨论本身便失去实质意义。与之相比,如何构建获利返还的适用模式以使该制度真正在司法实践当中发挥其作用的讨论更具必要性,和育东通过明确获利返还制度正当性和基本原则的方式讨论该制度体系的构建便是一个很好的方向,这也是笔者希望通过本文实现的价值之一。


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