4.2 构成要件

有学者基于《侵权责任法》第20条，认为获利返还的构成要件应包括加害行为及其不法性、加害人获利、侵权行为与加害人获利之间存在因果关系、侵权人主观状态的恶意、侵权获利超越了受害人损害。亦有部分学者认为获利返还不应当从侵权法的视角进行观察，而应基于不法无因管理或不当得利考量其构成要件。

然而，观察角度对获利返还构成要件的影响十分有限，如尽管利润返还请求权在奥地利民法中属于不当得利请求权，但在具体适用中其同样对加害人的过错有所要求。正如前文所论述，获利返还很难被完全纳入传统民法的任一体系中；在认可其独特性的基础上，笔者将依我国立法传统借助侵权损害赔偿构成要件作为分析框架。

就获利返还的适用，笔者认为先后考察两个方面：一是可否适用获利返还请求权，二是返还数额的确定，类似于英国的首先确定民事责任的成立，其后再对救济进行具体评估的实践。

侵权法相关条文规范并未对获利返还的构成要件进行异于一般侵权行为的描述，然而在实践当中，由于获利返还救济的独特性，学界对其构成要件主要产生了以下两个方面的争议：

4.3.1 损害以及侵权行为与损害之间的因果关系

在请求获利返还时，权利人对于损害以及侵权行为与损害之间的因果关系的证明责任转化为加害人的获利及其与侵权行为之间因果关系的证明，并因此产生两个问题。

首先，是否要求受害人证明实际损失？在知识产权侵权领域，部分国家如日本会要求权利人的实际损失作为适用获利返还救济的前提。笔者认为此种裁判思路有待商榷。举例来说，当媒体擅自报道他人隐私时，多数受害人不会有通过公开此信息用以获利的意图，则此要件将大幅限制获利返还的适用场景。综上，笔者认为获利返还请求不应以受害人的实际损失为前提。

其次，是否采取侵权法对于一般侵权的证明标准？笔者认为在审查获利返还请求权是否成立时应采取相对较低的证明标准，即仅要求受害人证明加害人未经其同意或许可即利用其人身权益或知识产权，同时依据一般社会经验，加害人从中获得一定的“利益”且该获利与被侵害权益具有一定的关联性。更高的证明要求可放在确定应返还数额的阶段，并通过举证责任的合理调整使双方当事参与到获利的证明当中。

4.3.2 侵权人的过错

对于过错，有的学者主张获利返还应当同样以过错责任为归责原则，英国法及《共同参考框架》同样未对此特别的要求。而有学者考虑到这一救济的惩罚色彩，认为应当以加害人恶意为构成要件之一。此外，亦有学者认为加害人过错应对获利返还的数额而非成立产生影响。

笔者认为，获利返还针对的是部分情境下传统民法对于不法行为阻吓、预防作用不足的问题，其可能高于侵权损害赔偿的数额固然会使其带有“惩罚”色彩，但获利返还与惩罚性赔偿相异，其确定依赖于可预见的计算标准，而无需由立法机关通过设定倍数等方式进行“刻意干预”。

因此，与其在获利返还请求权成立的层面因加害人过错程度低而否定其适用，不如在确定应返还数额时将此作为考量因素之一，如此更符合通过“动态系统论”进行衡量与调整的合理性。此外，在知识产权侵权的相关实践中提高对加害人过错的要求，且加害人过失侵害他人权益以获益的情况相对较少。因此笔者认为，在获利返还请求权成立的层面上，受害人仅需证明加害人存在过错。

综上，就获利返还请求权的成立，受害人仅需证明加害人未经其许可或同意利用其人身权益或知识产权并获益，此行为与加害人获利具有一定关联性，且加害人具有故意或过失的主观状态。

4.4 获利返还数额的确定

4.4.1 “侵权获利”的基本概念

加害人从不法行为中获得的全部利益（或称“营业收入”）大致可分为两部分：加害人投入的成本，以及双方投入的生产要素共同结合所产生的全部利润。

根据专利纠纷司法解释，我国司法实践倾向于根据侵权人是否完全以侵权为业区分采取销售利润或营业利润两个不同标准。根据会计学理论，销售利润的数额为与被侵害权益相关商业行为的收入减去相关成本（包括产品制造、市场推广等费用，以及与之相关的赋税及其他费用）后所得的差额，而营业利润是在此基础上再减去组织管理相关的费用。笔者认为侵权获利应在销售利润的基础上再进行必要的扣减，但此处扣减的管理、财务费用应与侵权行为具有直接联系，且应由被告承担证明此联系，德国及日本同样采取此实践。侵权获利概念的明确可为之后的讨论提供基础。

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