1.2 基于立法的局限：适用范围的严格限制

就侵权法而言，获利返还制度的适用范围被严格限制于知识产权及人格权侵权领域。《民法典》第1182条虽然不再对适用顺序进行强制规定，但是未对适用范围进行调整。

以人格权侵权为例，从《侵权责任法》第20条的条文表述来看，其在人格权侵权中的适用要求此类人格权内含财产利益。对于名称权、肖像权一类商业操作已颇为成熟的权利类型，这一论证并不困难，然而，对于名誉权等正常情况下难以进行商业利用的人身权益，司法实践同样希望通过《侵权责任法》第20条加强对于侵权行为的威慑性，如北京市一中院在一起案件中判决一媒体的不实报道侵犯了受害公司的名誉权，并适用该条款确定赔偿数额。由此可见，《侵权责任法》第20条可通过进一步的解释获得更为广阔的适用空间，而其中的获利返还作为一项具有阻吓作用的救济手段，更是可以在更广范围内得到使用以体现侵权法的预防功能；目前这种明确限制的立法模式虽使其适用范围十分明确，但同样可能导致保护范围过于狭窄，进而在一定程度上限制获利返还的制度功能。

基于相关的国际共识，大部分国家和地区在知识产权领域认可获利返还救济或在确定赔偿数额时将加害人侵权获利纳为考量因素之一。然而从比较法的角度来观察，就获利返还救济的一般规定及其司法实践，各个国家及地区之间存在着较大差异。

2.1 通过侵权损害赔偿的途径：法国、比利时及《共同参考框架》（DCFR）

法国及比利时并不认可“获利清除”的概念，但两国法院认可在“评估对遭受金钱损失的受害人有权获得的赔偿金范围时，应考虑违法者通过非法手段已经获得的利润”。比利时法院就曾在一起出版物侵害人格权的案件当中，将有过失的出版商因侵权行为所获利润纳入到损害赔偿数额确定的考量当中，以使判决具有一定的阻吓作用。此外，法国侵权法的改革草案希望通过归于公共资金的民事罚金（amende civile）以应对侵权法威慑功能不足的问题。也有法国学者支持对受益型侵权行为进行整体规定并制定关于获利返还的一般条款，以体现侵权法对多元立法目标的平衡。

而欧盟《共同参考框架》在第六卷“造成他人损害的非合同责任”中的第VI-6:101条将获利返还规定为救济手段的一种，并赋予了受害人选择救济方式的权利，但此选择权须“在合理的情况下”方得行使，即受害人本可通过与侵权人同样的方式利用被侵害权益并获得相当的经济利益。仅当法官判断完全不符合此情况时，他才可以以滥用为由拒绝受害人的这一主张。

2.2 通过不法无因管理的途径：瑞士、我国台湾地区

根据《瑞士民法典》第28a(3)条关于自然人人格权侵权诉讼的一般规定，受害人有权准用无因管理的相关规定要求加害人返还侵权利润。瑞士联邦最高法院于2006年审结的一起案件中，法官认为受害人应当证明加害人侵害人格权的行为、利润以及两者之间的因果关系，并大幅降低了对于因果关系及获利的证明标准。此外，法院还在此案中通过举轻以明重的逻辑思路确定“准用无因管理”不要求“侵权人代表受害人行为”，即该规范可适用于受害人不可能实行侵权人行为的情形。

依据我国台湾地区“民法”，在擅自利用他人权益获利的情境中，可能产生三个可主张的权利基础，即不法管理、不当得利及侵权行为：于不法管理下受害人可主张返还加害人的主观获利，于不当得利下可依通说主张受侵害权益的客观价值返还，于侵权行为下可主张客观价值之损失。

2.3 通过不当得利返还的途径：奥地利

奥地利承认行为人不能从其不法行为中获利的一般原则，利用他人财产获益的情形可适用《奥地利普通民法典》第1041条请求“获益”的返还，因为该条款为规定基于给付以外的不当得利的一般条款。然而，对于此种救济不当得利与侵权损害的界限并非如此清晰，如根据奥地利反不正当竞争法和知识产权法的特别规定，适用获利返还“要求被告方存在过错且损害的严重性应与法律制裁一致”。

2.4 英美法系的返还法体系

从英国返还法的体系来看，返还可分为两种类型：不当得利返还和不法行为返还；而不法行为返还项下存在三个子类：侵权行为返还，违约行为返还，衡平法中的不法行为返还。因此，英国在一般意义上承认获利返还，但其适用要件仍交由侵权法进行调整，即侵权行为本身可以产生两个救济性权利，“放弃侵权之诉”这一诉因也并不真正意味着侵权行为被豁免，而是原告在赔偿请求权与返还请求权之间做出了选择。英国学者沃特森（Stephen Watterson）认为基于得利的救济还未形成一个通用的适用模式以及明确的边界，其发现在不同类型权益受侵害的情形下，法院对获利返还救济提出严格程度不同的构成要件。

而第三版《美国返还与不当得利法重述》第3节明确规定了“任何人不得从其不法行为当中获利”，且根据第39节的规定，这一原则看似只有“故意不法行为”这一适用范围的限制，然而实际上其通过特别条款将此救济的适用范围限定于几种特定的不法行为。

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