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王利明:民法典与民事诉讼法密切关联的五个问题 (一)

发布者:高蕾律师|时间:2021年01月15日|分类:法律顾问 |697人看过



一、人格权的禁令与行为保全关系问题


这次民法典人格权独立成编,有一个非常大的亮点明确规定了禁令制度,这个制度对应对互联网高科技时代对人格权的侵害会发生重大的作用。因为现代社会网络暴力、网络谣言确实非常严重,网络侵害发生以后有无限放大效应,造成的后果可以说无法估计、无法确定,所以对这种网络侵害受害人提供救助最有效的办法就是禁令制度及时遏制侵害的扩大。禁令制度可以说就是目前为止能够找到的有效遏制防范网络侵害或者是依法管网、治网并且有程序保障的办法。


实际上最初是来自于钱钟书书信案,当时使用了禁令制度,但是当时没有实体法的规定,是援引程序法的行为保全规则,但是效果非常好,后来在人格权编中一致认为必须要有人格权编对禁令制度从实体法的角度做出规定。实体法规定必要性也是因为涉及到人格权侵权最后要确立的是相关的民事责任,援引程序法确定这个从法理上说不同,必须要有实体法对禁令做出明确的规定。这个制度确立以后,将会对大量的网络侵权起到有效的遏制作用。

前不久在网信办和他们讨论,据介绍现在有关网络侵权一年投诉就涉及到500多万件,而且还在不断的增长,一旦发生侵权以后,有了禁令制度,受害人直接可以到法院,只要他证据证明,就可以申请法院颁发禁令,冻结屏蔽、封锁网上的这种谣言或侵权。但是这里提出了一系列程序法上的问题,比如禁令和行为保全是什么关系。除了援引实体法禁令法以外,要不要援引程序法上的行为保全规定,如果禁令一旦申请错误,能不能提供救济,对另一方当事人怎么样救济。还有能不能适用比如说有关担保这样的程序,在申请错误的情况下,因为有了担保可以提供相应的赔偿,等等。这些问题都是禁令制度在实施过程中有必要从程序法角度解决的重大问题。


二、一般保证人诉讼地位确定问题


这次民法典对一般保证做了新的规定。比如说,明确规定了在不清楚的情况下推定为一般保证而不是连带责任保证,这是对担保法的重大修改,就是要落实和保护保证人的申诉抗辩权。但是怎么样保护好保证人申诉抗辩权也涉及到和程序法上的相互关系问题。

从1995年担保法实施以后,程序法上就有明确的规定。为了保护申诉抗辩权不允许单独起诉一般保证人要求,必须将债务人作为共同被告。最近最高人民法院准备在民法典实施前专门颁布一个有关担保的司法解释。从现在的司法解释草案来看认为,如果债权人起诉了保证人,必须要把债务人纳进来作为共同的被告,最高法院认为只有这样才能保护好保证人的先诉抗辩权。但是也有人提出不同意见,如果这个时候就把债务人作为共同被告起诉,实际上有个障碍,因为保证债务诉讼时效还没有起算怎么可以把债务人纳入共同被告,法理依据在哪里?有人建议只能把债务人作为第三人来规定。这确实是值得探讨的重大问题。

另外,先诉抗辩权这个名称有人提出不同的意见,按照现在民法典的规定,先诉抗辩权的解释是债权人不仅仅是要在法院起诉,如果找到保证人,一般保证人可以邀请债权人必须到法院起诉债务人,不仅仅起诉,必须要在执行中,执行不能,没有财产可供执行了,这个时候一般保证人才承担保证责任。是不是要把这个概念改为限制性抗辩权。这个提法值得研究,就涉及到民事诉讼法上问题。如果改为先执行抗辩。第168条第二款里面有几项又不需要进入执行程序,所以是不是能够把它称之为先执行抗辩权,也有待于进一步探讨。


三、违约金的调整应不应该释明


这也是一个老话题,在实践中经常出现一方在法院起诉要求对方承担责任,对方抗辩说合同是无效的,最后法院可能要确认合同无效,认为被告已经构成违约,并且要承担违约责任。但是要承担违约责任的话就要承担违约金责任,但是违约金约定确实过高,这个时候法院有没有义务向被告做释明,说违约金约定高过了,你应该向法院主动提出来,要求调整。如果不释明,可能被告不知道合同要判有效,最后就丧失了提出调整的机会,或者因为没有调整违约金就不能调整了,当事人提出以后法院才能调整,当事人没有提出就不能调整,这样就要判被告承担过重的违约金责任。


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