就退休应当强制还是自愿的问题，目前世界各国正悄然发生变化。如美国早期大部分机构并没有实行强制退休制度，但20世纪30年代养老保险制度的出现改变了这一状况。退休养老金制度的一个特点就是规定了强制退休年龄。因此，强制退休年龄在企业中的大量使用和退休金制度有着直接联系。但1967年的《就业年龄歧视法案》（AgeDiscriminationinEmploymentActof1967）的出台改变了这一状况。该法案适用于私营企业以及州和联邦政府机关工作人员（除法律另有规定），其中第4条明确规定禁止雇主在雇佣和解雇劳动者时的年龄歧视，该法保护40岁以上的劳动者，在立法之初，其所保护的劳动者的年龄上限为65岁，在1984年修改为70岁。1985年美国最高法院在审理WesternAirLinesInc．诉Criswell一案中，引用了国会制定《就业年龄歧视法案》的立法理由，认为强制退休年龄的使用是武断的，因为年龄并不能作为判断劳动者工作能力的因素。史蒂文斯法官（JusticeStevens）指出，强制退休制度会对老年劳动者带来社会认同感的丧失以及经济上的困难，他们将很难再被雇佣。社会作为一个整体丧失了这些劳动者带来的技术和经验。而这些劳动者的退休也会对政府带来经济上的压力，例如社会保险金的支出。1986年《就业年龄歧视法案》的修订取消了所保护的劳动者的年龄上限的规定，这也使得禁止强制退休制度最终确立。美国国会众议院的报告中表明了国会通过此修正案的理由：确保70岁及其以上的老年劳动者，在其有意愿继续工作并且可以继续工作的时候，并未被剥夺其谋生的基本人权。根据该法案确立了反年龄歧视原则，退休是劳动者个人选择自由，强制退休是非法的行为。当然针 对一些特殊职业或人群，法律也规定了禁止强制退休年龄的例外。例如，飞行员的退休年龄为65岁，联邦执法官员（federallawenforcementofficer）退休年龄为57岁，消防员退休年龄为55岁。一些州的宪法中规定了州法院法官的退休年龄，例如佛罗里达州、新泽西州规定州最高法院法官的退休年龄为70岁等。除美国外，欧盟理事会于 2000 年 11 月 27 日通过了《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的第 2000/78/EC 号理事会指令》，该指令的目的在于遏制在雇佣和工作中基于宗教、信仰、残疾、年龄或性取向等的歧视，以在会员国中落实平等待遇原则。此外，欧洲各国也先后制定法律禁止就业歧视。如英国 2006 年颁布了《雇佣平等（ 年龄） 条例》，该法废除了之前实行的默示年龄歧视，即不能以雇员已到 65 岁为由解雇，除非有特别的解雇理由。德国于1989 年通过了《老年部分时间工作法》（steilzeitgesetz-AtG） ，该法一改过去施行的强制退休制度，规定了逐渐退休制度。并于 1996 年进行了修订。日本为了应对人口老龄化，从 20 世纪 90 年代开始推动禁止就业年龄歧视立法，2007 年修订《雇佣对策法》，明确规定禁止企业招录员工时设置年龄限制。2004 年修订《高龄者雇佣安定法》，将企业维持劳动者 65 岁退休作为法定义务，规定自 2006 年4 月 1 日起，日本所有企业均应确保全部员工雇佣至 65 岁，企业应当通过提高退休年龄、导入继续雇佣制度、废除退休年龄等措施来保障目标的实现。劳动权是宪法规定的公民的基本权利之一。劳动权有广义和狭义之分，广义劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法宣示的权利，狭义的劳动权仅指劳动者享有的劳动就业权、自由择业权以及获得劳动报酬的权利。我国《宪法》第42条明确规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”宪法意义上的劳动权，具有社会权的属性，是一种受益权，可以请求国家积极的行为以保障其权利的实现。劳动法意义的劳动权是宪法规定的劳动权的具体化，一般可以具化在劳动法律关系中，劳动者可以通过与用人单位之间建立劳动关系、依照劳动法的规定或者通过劳动合同设定权利义务来实现。我国《劳动法》第3条规定了劳动权的具体内容。公民的劳动权是否应受到限制？宪法规定公民享有的劳动权并没有设定限制性条件，劳动法规定的劳动权要受劳动法的规范。在劳动法意义上，享有劳动权的主体是劳动法律关系的主体即劳动者，这里的“劳动者”区别于政治学、社会学上使用的概念，是指达到法定就业年龄、具有劳动能力的公民。我国《劳动法》通过禁止性规范条款规定了最低就业年龄，即法定最低就业年龄为16岁，未满法定就业年龄的公民，用人单位不得招用，否则构成使用童工的违法行为。但在最高就业年龄上，法律并没有做出明确规定，也即没有规定劳动者享有劳动权的最高年龄限定。目前主流观点包括司法审判实践都认为，法定退休年龄是对劳动者劳动权利能力的限定，超过退休年龄的劳动者不能再享有劳动权，不受劳动法保护。其理由一是将退休看做是强制性义务，到退休年龄应当强制性退出职业生涯；二是将《劳动合同法实施条例》第21条的规定作为法律依据。笔者认为，退休与劳动权之间不应当有必然的排斥关系。如上文所述，退休是国家赋予公民享有的权利，即使目前我们实行强制性退休制度，但也不必然得出退休就意味着劳动权的丧失。劳动权作为宪法规定的公民享有的一项基本权，除非法律明确规定，不能因某个法律事实的出现而被剥夺，《实施条例》第21条只是规定劳动合同终止的情形，即用人单位可以提出终止劳动合同的情形，但劳动合同终止并不等同于劳动权被剥夺，也就是说，国务院发布的条例不能也不应当产生公民基本权利被终结的结果。劳动权作为社会权的属性，与自由权相对应，要求政府在承担消极不侵犯义务的同时，还要积极采取措施保障权利的实现，强调政府的正当作为义务。在实现这个义务的同时，传统自由权中抵御政府的意蕴仍得发挥其作用，具体表现就是政府对公民基本权利作出限制时，仍然应当保持谦抑性。从职业劳动领域来讲，规定到达法定退休年龄的劳动者必须退出劳动力市场，构成了对劳动权的限制。根据美国宪法学理论，劳动权被归类为“经济性的基本权利”，对劳动权可以进行必要限制，但要接受于1976年“Craigv.Boren”案中确立的“中度的”司法审查标准。这种程度的审查标准可以被概括为立法目的的迫切性，手段与目的的实质关联性以及为达到目的所采取的手段是否符合比例原则。根据这一标准对我国现行的退休制度进行检视，可以发现:首先，从立法目的来看，依《宪法》第44条后段之规定，“退休人员的生活受到国家和社会的保障”，目的是为了使履行了劳动义务的老年劳动者，能够在其劳动能力衰退时，不必再为生计奔波，可以选择退出劳动力市场，由国家来保障其退休后的生活。从尊重自然规律、保障老年劳动者的生存利益、维持国家劳动力市场有序代谢的角度来看，国家规定退休制度确有其重要性甚至迫切性。其次，所谓的“手段与目的的实质关联性”，也就是所采取的手段是否能够最终达到所欲实现之目标。现行立法规定强制退休制度的初衷是为了保障老年劳动者晚年的生活，然而许多老年劳动者仍有“发挥余热”的想法和能力，对这种能力的强行剥夺，不仅会造成人力资源的巨大浪费，同时对他们的精神上也会造成打击。对老年生活的保障，不仅要保证其物质上的富足，心理、精神上的健康也同样重要，限制他们通过劳动实现自我价值，显然不利于他们晚年生活的幸福。最后，从欲达致目标和所采取手段的比例性上来看，我国宪法将退休规定为一项基本权利，而在下位法中却被规定成一项义务，由自由性变为强制性，这种“质变”已然对目的和手段之间的比例性造成了根本性的破坏。另外，对于“最小损害标准”，一个直观、显性的衡量手段就是 “是否穷尽了其他措施的可能性”。在制度选择上，起码存在有自愿退休、弹性退休、兼职劳动等可行方案，通过对这些方案进行试点作出适合我国国情的选择，替代现行的强 制退休制度或者作为其合理补充，无疑更加符合比例原则。此外，劳动权与退休权有着密切的关系。公民获得退休保障的权利既属于社会保障权的范畴也属于劳动权的范畴。随着现代社会保障制度的建立，公民获得退休保险待遇是社会保障的重要内容，但同时退休又与劳动者的工作权相关。退休是劳动者退出工作岗位，它以之前与用人单位建立劳动关系为前提，即劳动者履行了劳动义务，或缴纳了必要的社会保险费。我国《劳动法》第3条明确规定，劳动者“享受社会保险和福利的权利”。从劳动法意义看，劳动权涵盖了退休权;从社会保险法意义看，退休权是劳动权的延伸。劳动者获得退休待遇，既基于其缴费满足了一定的条件，理论上说也源自劳动者先前劳动的积累，因此，劳动者享有退休权其实也是在消极意义上行使劳动权。在现代社会，劳动权和退休权两者作用的发挥是相互接续的，目的都是为了保障劳动者基本人权，当其中一项权利因某种原因无法发挥预期作用时，另一项权利的“补位”是当然之理，国家自无强行限制之理。当下，我国的养老金水平还比较低，当养老金不足以保证老年人的基本生活时，应当允许其再行使工作权以提高自己的生活水平，这与工作权和退休权的法理关系并无冲突。从国际社会及各国相关立法看，劳动权（工作权）作为基本人权范畴地位越来越重要，1966年《联合国经济、社会、文化权利国际公约》第6条第1款规定，“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”从各国立法看，一般只要是雇员，从事从属性劳动，即受劳动法保护，而不论其是否到退休年龄。如英国规定，超过领取养老金年龄的雇员仍然可以和雇主继续保持劳动关系。在美国，尽管《就业年龄歧视法》允许“福利计划”可以根据雇员年龄的差异提供不同的福利，但法律禁止养老金计划要求雇员因年龄原因必须退休。
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