二、不可抗力条款
不可抗力条款与不可抗力规则有所不同。不可抗力条款并非基于法律规定产生，而是基于当事人的约定出现，属于合同条款，是当事人为明确特定交易中不可抗力的范围，就不可抗力事项作出的约定。在交易实践中，可能出现四种不同类型的不可抗力条款：一是重申了不可抗力规则；二是相较于不可抗力规则，扩张了不可抗力的范围，在法律规定之外，增加了不可抗力事项；三是全部排除了不可抗力规则的适用；四是相较于不可抗力规则，限缩了不可抗力的范围，将法律规定的不可抗力事项，部分予以排除。
就第一种情形而言，其实质就是纳入合同关系，写入合同文本的不可抗力规则，对其进行的法律调整，与不可抗力规则应无两样，通说主张其并非真正意义的不可抗力条款。真正属于不可抗力条款的包括：其一，前述第二种类型中扩张不可抗力范围，在法律规定之外，增加不可抗力事项的内容。如当事人将本属可归责于一方当事人的事由，例如将该方当事人所处产业链的上游企业无论何种原因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定等，也约定为不可抗力事项，这一约定就属于不可抗力条款的内容。这种类型可称之为“扩张型不可抗力条款”。其二，前述第三种类型。这种类型可称之为“排除型不可抗力条款”。其三，前述第四种类型中限缩不可抗力范围，就法律规定的不可抗力事项，部分予以排除的内容。如当事人明确将疫情及其防控排除在不可抗力的范围之外，不作为不可抗力事项，这一约定也属于不可抗力条款。这种类型可称之为“限缩型不可抗力条款”。
就不可抗力条款而言，在订入合同之后，首先面对的是效力判断问题，此时应当适用法律关于合同条款的控制规则。如果不可抗力条款属于格式条款的，则依据《合同法》第40条的规定，存在《合同法》第52条和第53条规定情形的，或者属于提供格式条款一方不合理地免除自己的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该不可抗力条款无论是扩张型、排除型抑或限缩型，一概无效。
如果不可抗力条款不属于格式条款，就扩张型不可抗力条款的效力判断而言，学界意见不一。一种观点认为，既然允许当事人设立不可抗力条款，就应当允许当事人自由地列举不可抗力事项。另一种观点认为，对于不可抗力条款的设立应有所限制，不能随意扩大其范围，否则会混淆不可抗力和其他概念的区别。依笔者所见，既然扩张型不可抗力条款属于合同条款，对其效力判断，就理应适用法律有关合同条款效力判断的一般规则。凡不存在影响合同条款效力发生的法律障碍的，合同条款一概可以生效，扩张型不可抗力条款的效力判断，也要照此办理。只要属于扩张型不可抗力条款，那就一定是相较于法律有关不可抗力规则的规定，扩张了不可抗力的范围，增加了不可抗力的事项，这些事项可能来自商业风险，也可能来自意外事故，甚至可能来自本应由合同一方当事人负责的事由，但我国现行法律或者行政法规，并未确立这样的规则：如果当事人的约定，导致法律概念混淆的，该约定无效。就此而言，后一种观点尚存可议之处。
以此认识为前提，就扩张型不可抗力条款的效力判断，需要进一步区分类型来作出判断，其中最为重要的是两种类型：其一，如果因扩张不可抗力的范围而获益的当事人，属于经营者或者用人单位等，而对方当事人属于消费者或者劳动者等应受法律特别保护的弱势群体，扩张型不可抗力条款的适用，相较于法律对消费者或者劳动者等弱势群体的倾斜保护，就会降低对消费者权益或者劳动者权益的保护水平，从而损害消费者或者劳动者等弱势群体的利益，这就意味着该不可抗力条款尽管没有违反法律或者行政法规的强制性规定，但却存在着损害公共利益的情形，需要援引《民法总则》第153条第2款、《合同法》第52条第4项认定该不可抗力条款无效。其二，如果合同的双方当事人都属于商事主体，或者双方当事人都是普通的民事主体，不存在着法律对某一方当事人进行特别保护的问题，此时以双方当事人平等协商，自主决定为基础，合同中约定的扩张型不可抗力条款只要不存在其他损害公共利益或者合同关系以外特定第三人应受法律保护合法权益的情形，该不可抗力条款得为有效。需要补充说明的是，扩张型不可抗力条款对于法律规定的不可抗力规则未予触及，保持尊重，只是在法律规定之外，扩大了不可抗力的范围，增加了不可抗力的事项，因此就扩张型不可抗力条款效力的判断，无需考虑法律规定的不可抗力规则是属于何种类型的法律规范、是否可以被当事人约定排除其适用的问题。
排除型不可抗力条款与限缩型不可抗力条款，尽管内容上有差异，但在排除不可抗力规则的适用上，仅有量的区别，并无质的不同，在这一点上，二者与扩张型不可抗力条款泾渭分明。就这两种类型不可抗力条款的效力判断而言，首先需要回答的问题是：法律规定的不可抗力规则究竟属于何种类型的法律规范？换言之，法律规定的不可抗力规则可否被当事人全部或者部分约定排除其适用？《中华人民共和国涉外经济合同法》第24条第4款曾经确认，“不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。”从文义上看，存在着这样的解释可能，即同条第3款确立的不可抗力规则属于任意性规范，允许当事人约定排除其法律适用。《中华人民共和国技术合同法实施条例》第24条第1款第2句也曾经确认，“当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。”从文义上看，也存在着这样的解释可能，即同条同款第1句确立的不可抗力规则属于任意性规范，允许当事人约定排除其法律适用。理论界和实务界以往的讨论，并未形成一致的意见。有学者认为，不可抗力规则属于强制性规定，不得约定排除其法律适用。“如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况, 由于这一规定违反了法律的强制性规定, 约定的不可抗力无效。” 有学者则主张，不可抗力规则不属于强制性规定。“不可抗力为影响私人权益的事件, 若放弃免责利益且不影响社会公共利益者, 该弃权意思表示应予尊重。”法院的态度也不尽一致。有主张不可抗力规则不得被约定排除其适用的，如最高人民法院（2008）民一抗字第20号民事判决书指出，“不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内。”又如广州市中级人民法院（2017）粤01民终14456号民事判决书也提出“不可抗力是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援引法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。”也有主张不可抗力规则可以被约定排除其适用的，如上海市高级人民法院在（2019）沪民终298号民事判决书中提出，“在法律没有禁止性规定的情况下，合同要排除法律规定，必须有明确的约定”，并基于这一认识进而允许当事人约定排除不可抗力规则的适用。
围绕合同行为，包括合同条款的效力判断，法律或者行政法规存在着二元的法律规范体系：其一，围绕着回答当事人借助合同行为，包括合同条款意图排除法律或者行政法规某一规定的适用的，该合同行为，包括该合同条款的效力如何，存在着任意性规范、强制性规范、混合性规范之分；其二，围绕着回答当事人实施的合同行为，包括约定的合同条款违反法律或者行政法规某一规定的，该合同行为，包括该合同条款的效力如何，存在着倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范之别。不可抗力规则协调事件引起的利益关系，因而只会成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，不会成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，在这种意义上，其属于简单规范，不存在依据《民法总则》第153条第1款、《合同法》第52条第5项作是否为强制性规定类型区分的问题。因此排除型不可抗力条款与限缩型不可抗力条款，其效力判断需要在第一个法律规范体系中进行。换言之，这两种类型不可抗力条款效力的判断，取决于不可抗力规则究竟属于何种类型的法律规范，能否被当事人全部或者部分约定排除其法律适用。回答这一问题，还需要明了第一个法律规范体系中的任意性规范、强制性规范、混合性规范分别是什么样的法律规范。协调民事主体之间的利益关系，能够被当事人约定排除其适用，这就是所谓的“任意性规范”，排除其适用的约定有效。协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，不能被当事人约定排除其适用，这就是与“任意性规范”对立存在的“强制性规范”。排除其适用的约定因损害公共利益，得援引《民法总则》第153条第2款、《合同法》第52条第4项，认定该约定无效。在能够被约定排除其适用的“任意性规范”和不能被约定排除其适用的“强制性规范”之间，存在有时能够被当事人约定排除其适用，有时不能被当事人约定排除其适用的“混合性规范”。法律、行政法规中存在两种类型的混合性规范，一种混合性规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，更加有利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定有效；如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，不利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定无效。另一种混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系，属于前述任意性规范；有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，属于前述强制性规范。为任意性规范时，排除其适用的约定有效；为强制性规范时，排除其适用的约定无效。
以这一认识为前提，就排除型不可抗力条款与限缩型不可抗力条款，其效力判断也要区分而论，最为重要的也是两种类型：其一，如果因全部或者部分排除不可抗力规则的适用而获益的当事人，属于经营者或者用人单位等，而对方当事人属于消费者或者劳动者等应受法律特别保护的弱势群体，这就意味着相较于不可抗力规则对消费者或者劳动者等弱势群体的保护而言，该不可抗力条款的适用就降低了对消费者权益或者劳动者权益的保护水平，属于损害社会公共利益的合同条款，得援引《民法总则》第153条第2款、《合同法》第52条第4项认定该不可抗力条款无效，此时不可抗力规则就担负着对消费者或者劳动者等弱势群体的利益进行保护的功能，属于不得约定排除其适用的强制性规范。其二，如果是合同的双方当事人都属于商事主体，或者双方当事人都是普通民事主体的，不存在着法律对某一方当事人进行特别保护的问题，此时以双方当事人平等协商，自主决定为基础，合同中约定的不可抗力条款属于当事人双方对交易风险作出的安排，影响的仅是当事人双方的私人利益，此时的不可抗力规则不承担维护公共利益的使命，属于任意性规范，约定排除其适用的不可抗力条款当属有效。这就意味着对于排除型不可抗力条款以及限缩型不可抗力条款而言，不可抗力规则属于混合性规范。
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