浙江某国际旅行社公司与葛某某劳动纠纷为劳动者争取到77880元赔偿金（1）

律师观点分析

　原告：浙江某天商旅国际旅行社有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区。

　　法定代表人：郑某光，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：江某璐，该公司员工。

　　被告：葛某某，女，汉族，住浙江省宁海县。

　　委托诉讼代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。

　　原告浙江某天商旅国际旅行社有限公司（以下简称某天商旅公司）与被告葛某某劳动争议纠纷一案，于2019年4月29日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。原告某天商旅公司的委托诉讼代理人江璐璐、被告葛某某及其委托诉讼代理人徐伯杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告某天商旅公司起诉称：被告通过原告高层介绍于2009年12月31日开始与原告建立业务合作关系，并与被告口头约定具体业务合作方式包括预发工资、业务提成、社保缴纳等挂靠事项。被告从业务合作挂靠开始起至业务合作挂靠关系结束止，原被告双方之间地位平等，并不存在《劳动法》意义上管理与被管理，领导与被领导、支配与被支配劳动关系。被告自与原告合作开始一直享有独立个人地位，其身份关系不从属于原告任何部门管理和指令，不参与公司考勤，其业务招徕成本也独立不归属于公司管理和投入包括其个人收入关系。双方除了在业务提成奖金以外，在公司财务上被告从未存在向原告报销差旅费用，或者存在发生与往来客户业务费用结算等的事实。客户资源和销售渠道、销售利润等直接归属于被告自己，被告与原告之间不存在任何事实上劳动关系。原、被告之间已所签订连续五期固定期限劳动合同也只是形式上的劳动合同，不具有实际履行内容，而且双方也没实际履行过所订立劳动合同具体内容。被告所述于2018年12月29日向原告提出签订无固定期限劳动合同遭拒。在此假设双方确实存在实质意义劳动合同关系，但从双方连续签订两次以上时间可以证明被告所主张两次以上不应是第五期也就第五次这一时间，从《劳动合同法》立法规定应该说劳动者是在第二次固定期限劳动合同终止前就是签订二次以上固定期限劳动合同时间。被告在第二次固定期限劳动合同期限届满后，在签订第三次劳动合同时已自愿同意签订固定期限劳动合同，就意味着其已放弃签订无固定期限劳动合同权利，或者说还可保留着下次再要求签订无固定期限劳动合同权利。综上所述，原告认为根据被告与原告所存在事实来说，被告不具备向原告主张要求签订无固定期限劳动合同的条件和事实，所以原告不存在违法终止劳动合同事实。故原告诉至法院，庭审中原告明确诉请为：判令原告无须向被告支付赔偿金77880元。

　　被告葛某某答辩称：1.原、被告之间已经连续签订过两份以上的固定期限劳动合同，且被告在原告公司已经连续工作满十年，在劳动合同到期后，双方应当依法签订无固定期限劳动合同，现原告不同意与被告签订无固定期限劳动合同，原告此行为已严重违反法律规定，应当依法向被告支付经济赔偿金。2.在两次固定期限劳动合同到期后，被告既可以提出签订无固定期限劳动合同，也可以同意签订固定期限劳动合同，这是法律赋予劳动者的选择者，但法律并没有规定劳动者选择签订固定期限劳动合同的，在该固定期限劳动合同到期后就不能再选择签订无固定期限劳动合同。且根据劳动合同法第十四条规定的两种情形中，满足其中任何一种情形的，原告就应当与被告签订无固定期限劳动合同，本案中被告符合以上两种情形，故原告拒绝与被告签订无固定期限劳动合同都是违反了法律规定，应当向被告支付违法终止劳动合同的经济赔偿金。3.被告于2008年3月4日入职时，和原告签订了合法有效的劳动合同，该劳动合同既有宁波市某天航空票务有限公司（以下简称某天票务公司）的公章，也有某天商旅公司的公章，并且该劳动合同到期后，双方也是在前一份劳动合同的基础上直接进行续订的，因此即使存在用人单位主体的变更，该变更也并非是因为被告的原因，根据法律相关规定，被告此种情形下在前后两个公司的工作年限应当连续计算。4.被告对原告所述双方系合作挂靠关系，并不存在任何事实劳动关系不予认可。从被告提交的证据可以看到，被告在2008年3月入职时就已经与原告签订了合法有效的劳动合同，此后每次合同到期前都与原告进行了续签，双方之间存在连续劳动关系的事实并无任何疑义，从被告提交的工作证以及原告在仲裁时提交的工资单也可以看到，被告系2008年3月入职原告公司的事实确认无疑，双方之间是劳动关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

　　本院经审理认定事实如下：

　　一、以下事实双方当事人无异议，本院予以认定：

　　某天商旅公司原名为宁波市某之旅商务旅行社有限公司。某天商旅公司曾与葛某某签订有五期劳动合同，期限分别为2009年12月31日至2010年12月31日，2011年1月1日至2013年12月31日，2014年1月1日至同年12月31日，2015年1月1日至同年12月31日，2016年1月1日至2018年12月31日。工作期间，葛某某无需考勤，离职前的平均工资为3540元/月。葛某某自2008年3月开始的社会保险均由某天商旅公司缴纳。某天商旅公司与某天票务公司在业务上存在合作关系，两公司的法定代表人目前为同一人，法人股东均有宁波天天商旅控股有限公司。

　　2018年12月29日，某天商旅公司口头通知葛某某续签合同，葛某某提出签订无固定期限劳动合同遭拒绝。当天某天商旅公司员工沈碧波向葛某某发送邮件通知其于2018年12月29日前续签劳动合同，逾期不签视为自动放弃续签，公司将于2019年1月起停缴葛某某的社保。2019年1月5日，葛某某向某天商旅公司发送邮件，告知已于2018年12月29日在公司郑某娟总经理办公室提出，现正式提出要求签订无固定期限劳动合同。1月7日沈某波向葛某某发送邮件，告知公司于2018年12月29日已邮件通知其续签劳动合同，但其至今未续签，公司研究决定劳动合同续签时间保留到2019年1月15日，如截至2019年1月15日不续签劳动合同的，视为员工自主放弃续签，公司将于2019年1月16日终止社保。葛某某于1月9日回复称其于2018年12月29日正式提出要求与公司签订无固定期限劳动合同，公司不同意签订，公司若辞退或不续约，请按合同法以收到书面文书为准，其将保持一切法律权利。某天商旅公司于2019年1月16日终止了葛某某的社会保险，并将葛某某从公司QQ群、微信等通讯软件中剔除。

　　葛某某于2019年1月28日向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求某天商旅公司支付违法终止劳动合同的赔偿金77880元等。该仲裁委员会于2019年3月28日出具浙甬海劳人仲案（2019）197-2号仲裁裁决书，某天商旅公司不服该仲裁裁决，诉至本院。

　　二、对于以下事实，双方当事人有异议：

　　（一）原、被告双方之间的劳动关系是否成立。某天商旅公司主张其与葛某某仅仅是合作关系，葛某某系通过挂靠其公司名义对外招揽旅游业务，其支付葛某某的工资也属于预提性质，最终需通过葛某某的业绩予以返还预提工资，某天商旅公司提供了2018年度公司日常管理制度文件、葛某某2018年工资单、缴纳社保明细、大客户奖金计算表、业务流水、工资奖金计算方式说明、叶盛2018年业务流水、其他员工2018年业务流水予以证明。葛某某认为2018年度公司日常管理制度文件系某天商旅公司单方制作，文件上并非全部员工签名，且签名系复印件与原件结合形成，葛某某并未收到过该文件，该文件未按流程制定、公示；对2018年工资单、缴纳社保明细、大客户部奖金计算表、业务流水真实性无异议，可以证明某天商旅公司确有大客户部，葛某某在大客户部工作，无须考勤；工资奖金计算方式说明系某天商旅公司单方制作，不予认可；其他员工的业务流水与本案无关，关联性不予认可。本院认为叶盛、其他员工的业务流水与本案无关联，不予认定；工资奖金计算方式说明系某天商旅公司单方制作，不予认定；对其他证据的真实性予以认定。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，原、被告之间签订有书面劳动合同的事实清楚，某天商旅公司虽主张与葛某某系挂靠合作关系，但其提供的以上证据未能充分证明其待证事实，故本院对某天商旅公司的主张不予采纳，认定原、被告之间存在劳动关系。

　　（二）葛某某的连续工作年限。葛某某主张于2008年3月入职，故其已经在某天商旅公司处连续工作满十年。某天商旅公司则称，葛某某于2009年12月31日入职，葛某某之前的劳动关系是与天天票务公司建立，而非某天商旅公司；其在某天票务公司的工作期限不应计入工作年限。为此，某天商旅公司、葛某某分别提交了各自留存的葛某某与某天票务公司签订的劳动合同。对比两份劳动合同发现，两份劳动合同的首页甲方（用人单位）名称处均进行了涂改，涂改为“宁波市某天商旅有限公司”，某天商旅公司处留存的劳动合同尾页的盖章公司为某天票务公司，葛某某留存的劳动合同尾页的盖章公司为某天票务公司、某天之旅公司。两份劳动合同其余内容一致。本院认为，因双方均未能对劳动合同用人单位名称处涂改作出合理解释，而因某天商旅公司曾用名称为某天之旅公司，至2010年才变更为现名称，且全名为浙江某天商旅国际旅行社有限公司；该份劳动合同系2008年签订，用人单位名称处不可能出现“天天商旅”字样，且修改后的名称与原告现名称亦不一致。故本院认为该劳动合同签订时用人单位处名称应为某天票务公司，葛某某系与天天票务公司签订了该份劳动合同，故认定葛某某于2008年3月至2009年12月31日的劳动关系是与某天票务公司建立。另外，根据双方陈述，某天商旅公司与某天票务公司在业务上存在合作关系，两公司的法定代表人是同一人，法人股东均有宁波某天商旅控股有限公司，两公司为关联企业。故本院认为葛某某符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，葛某某在某天商旅公司处的工作年限应自2008年3月起算。

　　（三）某天商旅公司是否违法终止劳动合同。某天商旅公司认为葛某某未在签订两次固定期限劳动合同后提出签订无固定期限劳动合同，其在签订第三次劳动合同时已自愿同意签订固定期限劳动合同，视为其已放弃签订无固定期限劳动合同权利。对此葛某某认为劳动合同法未有禁止性规定。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。葛某某与某天商旅公司之前已连续签订有两次以上固定期限劳动合同的事实明确，现葛某某主张续订无固定期限劳动合同，符合劳动合同法的上述规定，某天商旅公司应当与葛某某签订无固定期限劳动合同；某天商旅公司的主张系对法律的错误理解。而根据双方邮件往来，以及某天商旅公司将葛某某从公司QQ群、微信等通讯软件中剔除并终止社会保险等相关事实，本院认定某天商旅公司违法终止与葛某某的劳动合同事实成立，并确认终止时间为2018年12月31日。

　　综上所述，本院认为，原、被告间劳动合同关系依法成立，某天商旅公司违法终止与葛某某的劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向葛某某支付赔偿金。因双方在庭审中对葛某某离职前的月平均工资为3540元/月无异议，而葛某某在某天商旅公司处的工作年限自2008年3月起算，故本院认定某天商旅公司应支付的赔偿金为77880元（3540元/月×11个月×2）。对原告要求不予支付上述费用的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

　　一、原告浙江某天商旅国际旅行社有限公司于本判决生效之日起五日内向被告葛某某支付赔偿金77880元；

　　二、驳回原告浙江某天商旅国际旅行社有限公司的诉讼请求。

　　本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，予以免收。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

　　本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

　　本案引用的法律条文

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

　　第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

　　用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

　　（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

　　（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

　　（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

　　（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

　　（五）其他合理情形。