覃旭律师
内容提要：根据规定，无论之前是工伤几级伤残，只要达到退休年龄后，都统一进入养老保险体系，享受基本养老保险待遇。之前享受伤残津贴的，停发伤残津贴，领取养老金。通常情况下，养老金和伤残津贴在金额上会有差异，或高或低。养老金高于伤残津贴时对工伤职工没有不利，但如果养老金低于伤残津贴，待遇比退休前反而降低了，这种情况下，工伤职工该怎么办？是否有补救措施？
关于基本养老保险待遇低于伤残津贴能否补足差额的问题，下面分一级至四级伤残、五级和六级伤残两种情况进行论述。
一级至四级伤残的工伤能“补差”是没有争议的。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项明确规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
五级、六级伤残的工伤能否争议较大。
一种观点认为，五级、六级伤残的工伤“补差”无法律依据。《工伤保险条例》第三十六条规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
上述条款并没有关于基本养老保险待遇低于伤残津贴可以由工伤保险基金补足差额的规定。因此，五级、六级伤残的工伤不能“补差”。
另一种观点认为，五级、六级伤残的工伤可以“补差”。理由是，根据《社会保险法》第四十条的规定，“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”
笔者赞同第二种观点，认为五级、六级伤残的工伤，如果基本养老保险待遇低于伤残津贴，仍应从工伤保险基金中补足差额。理由如下：
第一，从法律位阶来看。《社会保险法》属于法律，《工伤保险条例》属于行政法规。根据《立法法》第九十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”之规定，《社会保险法》比《工伤保险条例》具有更高的效力位阶，因此在《工伤保险条例》没有相关规定或规定与《社会保险法》规定相冲突时应当优先适用《社会保险法》的规定。
第二，《社会保险法》第四十条的规定适用于符合支付伤残津贴条件的任何伤残等级，包括一级至六级伤残的工伤，该条规定并没有将五级、六级伤残的工伤排除在外。
第三，从伤残津贴支付主体来看。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项规定，一级至四级伤残工伤的伤残津贴由工伤保险基金按月支付，“补差”由工伤保险基金支付没有疑义。《工伤保险条例》第三十六条规定，五级、六级伤残工伤的伤残津贴由用人单位按月支付，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。虽然前述规定伤残津贴由用人单位按月支付，但是，工伤职工达到退休年龄后统一纳入养老保险体系，享受基本养老保险待遇。这就意味着，在基本养老保险待遇低于伤残津贴情况下，如果不由工伤保险基金““补差””，则工伤职工无救济途径解决“待遇降低”问题。
综上，笔者认为五级、六级伤残的工伤，如果基本养老保险待遇低于伤残津贴，仍应从工伤保险基金中补足差额。
参考案例：
周某甲、某社会保险中心行政给付行政再审一案，案号（2024）新行再*号
基本案情：周某甲原系新疆某建设公司职工，1982年11月7日，周某甲在工作中腿部受伤。2001年3月29日经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定为五级伤残。2016年周某甲就2014年1月至2016年8月期间的伤残津贴、社会保险费用等与新疆某建设公司产生纠纷，经判决确认新疆某建设公司应当支付周某甲的2014年9月至2016年8月期间的伤残津贴每月为3475.94元。2016年9月周某甲申请办理退休，2019年11月4日经社会保险部门核定，周某甲的基本养老保险待遇为1082.56元，自2016年9月起执行。因2019年11月4日核定的基本养老保险待遇低于退休前由新疆某建设公司发放的伤残津贴，周某甲于2021年1月21日向某社会保险中心提出申请，要求按照《社会保险法》第四十条规定，从工伤保险基金中补足基本养老保险待遇与伤残津贴的差额。
某社会保险中心：2021年1月27日告知周某甲针对基本养老保险待遇低于伤残津贴，从工伤保险基金中补足差额的问题，是根据《工伤保险条例》第三十五条办理，并告知周某甲针对所反映的问题通过行政复议或行政诉讼途径解决。
水磨沟区人民法院：现行的《工伤保险条例》是《社会保险法》的配套法规，是贯彻实施《社会保险法》的具体体现，各省、自治区、直辖市修订的关于实施《工伤保险条例》的法规、规章等也是对照《工伤保险条例》制定的细则。根据规定，对于五级、六级伤残的退休职工，《工伤保险条例》及《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》没有规定应由工伤保险基金补足基本养老保险待遇和伤残津贴的差额。本案周某甲伤残等级为五级，不符合《工伤保险条例》和《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》由工伤保险基金补足差额的情形。因此，周某甲的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。
乌鲁木齐市中级人民法院：《工伤保险条例》和《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》是贯彻《中华人民共和国社会保险法》的行政法规和地方政府规章，也是对《社会保险法》内容的进一步细化。周某甲主张由工伤保险基金补足差额，实际属于要求行政机关履行行政给付义务，而行政给付作为具体的行政行为需要法律的明确规定。《工伤保险条例》和《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》对伤残等级为五级和六级退休职工并未规定养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。因此，某社会保险中心以周某甲属于五级伤残，不属于《工伤保险条例》第三十五条所规范的情况，作出的《告知书》并无明显不当，该院予以支持。
新疆人民检察院抗诉：《社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”由此可以看出，工伤保险基金中补足差额，需符合两个条件，一是工伤职工符合领取基本养老金条件，二是基本养老保险待遇低于伤残津贴。法律并未限定伤残等级。《工伤保险条例》《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》均未对五级、六级工伤职工退休后，养老保险金低于伤残津贴的问题如何处理作出规定。《中华人民共和国社会保险法》是法律，《工伤保险条例》是行政法规，《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》是地方性规章。上述法律规范中，《社会保险法》处在最高法律位阶。从新旧法条适用的角度看，《社会保险法》系2010年10月颁布，2011年7月1日实施，2018年12月29日修正。《工伤保险条例》是2003年颁布，2004年1月1日实施，2010年12月20日修订后2011年1月1日实施。显然《社会保险法》更符合时代发展需求。从保障劳动者权益角度看，将五级伤残职工纳入保障范围，符合《社会保险法》第一条：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”的立法目的和国家保护受伤职工的立法精神。综上，周某甲作为五级伤残职工，退休后基本养老保险待遇低于伤残津贴，应当适用《社会保险法》第四十条规定，从工伤保险基金中补足差额。
新疆高级人民法院：某社会保险中心于2021年1月27日作出的《告知书》，认定周某甲基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额不应由工伤保险基金补足，所依据的法规是《工伤保险条例》第三十五条，而上述法规并未对五级伤残职工退休后的养老保险待遇低于伤残津贴的情形如何处理作出规定。《社会保险法》第四十条规定：“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。”该条并未对伤残等级作出限制规定，其立法本意是为了保障领取伤残津贴的伤残职工在退休后能够维持原来的生活水平，故对于工伤职工退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。处理周某甲退休后享受的待遇问题应当遵循《社会保险法》第四十条的规定。因此被诉《告知书》法律依据不足，依法应予撤销。根据《社会保险法》第四十条的规定，周某甲在其达到退休年龄领取养老金时，应当享受由工伤保险基金补齐其领取的养老金与工伤津贴的差额待遇。