[参考案例]：

最高人民法院民事裁定书，(2018)最高法民申5504号

河北省高级人民法院民事判决书，(2018)冀民终87号

河北省石家庄市中级人民法院民事判决书，（2017）冀01民初177号

[裁判观点]

1.投资人与目标公司及实际控制人股东之间的回购权条款有效；

2.目标公司对回购权条款承担连带保证责任，为有效约定；

3.双方可以约定回购款的计算方式。

4.虽然根据公司法的规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但如果回购款条款中，签字的股东为“持股100%的股东”，则签字股东的决定就是“全体股东的决定”，此时公司为股东承担保证责任不违反公司法的规定，无需再单独召开股东会。

[相关法条]

《公司法》（2018年修正）

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《民事诉讼法》（2017年修正）

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

[基本案情]

2014年12月30日，Y公司（乙方）与H公司（甲方、原河北H生物药业有限公司）签订《投资协议》，内容如下：

Y公司向H公司增资10000万元认购H公司新增注册资本1100万元，占新增注册资本后的H公司10%股权。

第三条第一款：乙方应自本协议签署之日起十五个工作日内向甲方支付增资款人民币10000万元；

第六条：本次增资所募集的资金，不得用于委托理财、委托贷款、股票交易和与公司主营业务不相关的期货交易或其他与公司业务不相关的用途；

第七条，乙方可以选择股份上市交易、协议转让、兼并收购、公司回购、股东或管理层收购、清算等方式实现投资退出。

《投资协议》签订的当日，Y公司又与H公司、J某、N某就投资有关事项又签订《补充协议》，内容如下：

第二条第2.1款，H公司、J某、N某承诺，H公司2014年、2015年和2016年归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润（以下简称“净利润”）分别不低于4500、5400和6480万元；

第三条，若H公司2014年、2015年和2016年任一年度公司净利润未达到承诺数的80%，Y公司有权要求J某、N某回购Y公司所持H公司的全部股权，J某、N某无条件以现金形式回购，H公司为J某、N某的回购义务承担连带保证责任；回购款计算方式为：Y公司对H公司的投资金额×（1+12%×本协议签署日到回购款支付日天数÷365）。

《投资协议》及《补充协议》签订后，Y公司于2015年1月29日将10000万元投资款打入H公司的建行石家庄铁道支行账户，履行了支付投资款的合同义务。

Y公司委托Z会计师事务所制作了河北H生物药业有限公司2015年度和2016年1至5月的审计报告，显示H公司2015年度的经营利润为8803281.59元。

据此，Y公司认为，H公司在2015年公司年度经营利润未达到《补充协议》约定的5400万元利润额的80％。

Y公司于2016年12月19日向H公司、J某、N某送达了《律师函》，该函要求为：H公司、J某、N某须依照《补充协议》的约定回购Y公司的股权并支付回购款，

J某、N某书面复函Y公司，称：

1.因山东疫苗事件给公司带来极大的损失，截止到2016年11月30日受疫苗事件影响公司直接损失近8000万元，我们减持上市公司股票获得收益也未予分配，一直在以借款形式给公司使用。

2.公司目前正处在新三板挂牌申报及融资并购的关键时点，贵公司突然提出回购主张，完全打乱了公司整体工作计划。

3.我们充分尊重贵公司的选择，也希望贵公司能够体谅公司目前困难，能够适当延长回购款项的支付时间。并作出如下回购款项支付计划：

（1）如公司完成此轮的并购融资，优先支付给贵公司。

（2）如受资本市场及贵公司要求退出信息影响未能如期完成次轮并购融资，则以公司正常回款收入分配后再支付给贵公司。因一季度为销售淡季，且公司需要补缴企业所得税4000余万元，预计2017年3月31日前可支付300-500万元；4-9月份可支付500-1000万元（具体视公司销售及回款情况确定）；2017年下半年公司实现挂牌后同时进行定增，9月12日后贵公司股份解除锁定，完成工商变更手续后，核算利率并支付剩余全部款项。

Y公司认为自身权益受到损害，将J某、N某、H公司列为共同被告，向一审法院提起诉讼，案由为“新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷”，诉求为：

1.请求依法判令被告J某、N某向原告支付股权回购款（暂计算至2017年2月10日）共计125446575.34元；

2.请求依法判令H公司对J某、N某应付款项承担连带责任；

3.请求依法判令本案的全部诉讼费用由三被告承担。

[裁判结果]

一审判决：

1.被告J某、N某在本判决生效后十日内向原告Y公司支付投资款10000万元及利息（自2015年1月8日至本判决履行完毕之日止，以10000万元为基数按年利率12%计算）。

2.被告H公司对本判决第一项确定的被告J某、N某的付款义务承担连带清偿责任。

案件受理费669033元，保全费5000元，由被告J某、被告N某、被告H公司共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审判决：

1.变更一审法院民事判决第一项为：J某、N某在本判决生效后十日内向H公司支付投资款10000万元及利息（自2015年1月29日至本判决履行完毕之日止，以10000万元为基数，按年利率12%计算）。

2.维持一审法院民事判决第二项；

一审案件受理费669033元及保全费5000元由J某、N某、H公司共同负担；二审案件受理费669033元由J某、N某、H公司共同负担。

再审裁定：

驳回H公司的再审申请。

[裁判理由]

一审法院：

原告与三被告签订的《投资协议》及《补充协议》系各方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。

本案的争议焦点是：

（一）股权回购条件是否成就,被告H公司是否遇到不可抗力因素；

（二）被告H公司是否对股权回购承担保证责任；

（三）回购款的利润是否约定过高，且计算利润的时间起点应如何确定。

（一）关于股权回购条件是否成就,被告H公司是否遇到不可抗力因素的问题

Z会计师事务所出具的被告H公司审计报告显示，被告H公司2015年度扣除非经常性损益后的净利润为8803281.59元。远远低于《补充协议》第二条约定的5400万元的80%，且被告J某、N某在给原告的回复函中确认回购条件已经成就的事实，并制定了回购款的支付计划。

《合同法》规定不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。三被告提出的山东疫苗事件造成公司经营亏损属不可抗力的观点不能成立，因为所谓的山东疫苗事件是指山东的某个疫苗销售者未按规定冷链存储运输疫苗的案件，显然不属不可抗力。

综上可以确认，股权回购条件已经成就。原告Y公司依据《补充协议》的第三条的约定要求被告J某、N某支付回购款的诉讼请求并无不当。被告H公司、J某、N某辩称回购条件为成就的理由与事实不符，本院不予采信。

（二）关于被告H公司是否对股权回购承担保证责任的问题：

《补充协议》第三条3.1约定，被告H公司对被告J某、N某两位股东回购原告股权承担连带担保责任。该协议签订后原告和被告H公司、N某在《补充协议》上签字确认，虽然被告J某未在协议上签字，但是被告J某是被告H公司的法定代表人，其在其后的给原告的回复函中不仅认可回购条件已经成就，且在回复函中签名，因此，可以认定被告J某对补充协议所约定条款和内容是明知和认可的。

三被告在答辩中称，公司对股东的借款承担担保责任必须经股东大会予以认可。对此本院认为，《补充协议》第二项明确载明，被告J某、N某持有被告H公司100%的股权，为公司实际控制人，对公司具备控制力，可以保证原告在本协议项下的权利在公司得以实现。且被告N某和被告H公司在补充协议上予以签字认可，被告J某对补充协议亦明知认可。因为，被告J某、N某持有被告H公司100%的股权，二人的决定就是全体股东的决定，且《补充协议》约定的股权回购的主体是被告H公司的全体股东。所以，被告H公司承担保证责任并不违反《公司法》第十六条第二款的规定。

另外，该款项直接打到了公司账上，而不是支付给了股东。不仅如此，被告J某、N某在回函中称，将自己减持上市公司股票所得收益也出借给了被告H公司。所以，原告要求被告J某、N某回购股权并由被告H公司担保的诉讼请求并不违背《公司法》第二十条的规定，并未损害公司债权人利益和社会交易安全。因此，三被告辩称该条款无效的理由没有事实依据和法律根据，本院不予采信。

（三）关于回购款的利润是否约定过高，且计算利润的时间起点应如何确定的问题

原告与三被告签订的《补充协议》第3.2条第一项约定利润计算方式为：原告对H公司的投资金额×（1+12%×本协议签署日到回购款支付日天数÷365）。该约定是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。三被告主张回购利率过高有失公平的辩称理由，本院不予采信。

对于三被告提出的利润计算起止时间问题，本院认为，应当依照双方签订《投资协议》时的真实意思表示来确定起止时间。投资协议第3.1条，明确约定原告应自协议签署后十五个工作日内向被告H公司支付增资款人民币10000万元。十五个工作日应为21天日历天数，原告应于2015年1月20日向被告H公司交付增资款人民币10000万元，但是原告实际交付款项的时间为2015年1月29日，所以，利润的起算时间应当向后延伸九天，即从2015年1月8日开始起算。三被告对起点时间的主张部分成立，本院予以采信。原告要求从2014年12月30日开始计算利息的观点不成立，本院不予采信。

综上，原告Y公司要求被告J某、N某向原告支付股权回购款；要求被告H公司为上述二被告向原告支付股权回购款承担保证责任的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。

二审法院：

H公司、J某、N某的各项上诉理由，除利息起算时间以外，均不能成立，应予驳回，原判认定事实清楚，但部分内容适用法律不妥，本院依法予以变更。

再审法院：

H公司据此所提再审理由不能成立。

[经验总结]

1.投资人与目标公司及实际控制人股东之间的回购条款是有效的；

2.目标公司承诺对回购条款承担连带责任的，为有效约定。

3.回购条款上的签字股东持有公司100%股权的，该股东签字由公司承担保证责任的决定，视为全体股东的决定，无需再单独召开股东大会决定由公司承担保证责任。

作者简介：

    黄维升律师，深圳执业律师，专业方向为劳动和社会保障法，曾在国有大型企业从事人事工作，现为北京市盈科（深圳）律师事务所专职律师，主要办理劳动人事纠纷、民商事纠纷及相关刑事案件。