担保人实为借款人，本案是否应当建议再审？

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【案情】2010年1月9日，林某与李某签订内容为“今借到李某人民币叁拾万元整，借期30天，2010年2月8日归还”的借款合同，申某为此借款合同做担保。2010年3月10日，李某之妻钱某向申某出具“今收到申某替林某偿还借款30万元整”的收条。2011年12月3日，申某向A市法院提起诉讼，诉请林某偿还其代为归还的借款30万元及利息。审理中林某认可其以借款人身份向李某出具借据的事实，同时提出其不是实际借款人（实际借款人为申某），但并未对此予以证明。A市法院一审认定涉案借款合同生效，判决林某偿付申某人民币30万元及相关利息。林某不服，提起上诉。二审法院经审理后，裁定维持原判。后林某向检察机关提出申诉，并提供2010年1月9日李某向申某交付28万元的银行账册。

　　【评析】一种意见：原判决认定事实正确，涉案借款合同已经履行完毕。第二种意见：原判决认定涉案借款合同已履行证据不足，法院裁判确有错误，应当按《民事诉讼法》第二百零八条第二款之规定，建议再审。

　　笔者认同第二种意见。原审中，申某向林某行使追偿权，前提是担保合同有效，而“从合同效力依附于主合同”，故申某还应承担借款合同实际履行的举证责任。原审将借款合同实际履行的证明责任划归林某，违反了证明责任分配的法律规定，也不符合“证有不证无”的诉讼原理（消极事实在诉讼中无法证明），导致林某陷入举证不能的境地。最终其承担由此产生的不利后果，显失公平。其次涉案的借款合同（主合同）无效，认定李某依约向林某出借人民币30万元缺乏充分依据。

　　综合本案全部证据（包括林某申诉后提供的银行帐册），关于李某与林某订立的借款合同是否实际履行，申某和林某对该事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，可以认为双方举证证明力相当，彼此都未能形成明显的证明优势。依据规定，应认定李某依约已向林某出借30万元事实不成立，故涉案的借款合同无效。

　　本案中，借款合同作为主合同无效，则从合同担保合同也不具有效力。另外原审认定申某已经履行保证责任，证据仅是李某之妻钱某出具的收条，而没有其他证据佐证，证明效力不够。故申某据此向林某主张保证人的追偿权，缺乏法律依据。

　　综上，检察机关应对原审判决发再审检察建议。