律师观点分析

一、简述案件详细情况

被告人Y先生在未获得烟草零售许可证的情况下，通过零散及批量进购方式从被告人史某某处购买烟丝、烟管等烟草制品至少35万余元，通过集市或网络等方式销售获取利润。案发后，被告人Y先生近亲属找到马凤律师，在详细沟通了案件情况并分析案件走向后，家属决定委托马凤律师提供法律服务。在案件办理过程中，检察机关出具量刑建议为5年6个月，并处罚金7.5万。

二、律师工作和观点

（一）反复会见，与被告人Y先生充分沟通案件证据和意见。

根据案件需要，将涉及到烟管等物品数量、种类以及非法获利的情况予以详细的展示，并将会见记录作为证据提交给法庭，以便法庭全面审查案件事实。

（二）与委托人耐心沟通辩护方案。

1.日常生活的经验与刑事犯罪的判断经验之间差距很大，很多刑事案件与生活经验脱节，马凤律师通过可视化方式，以PPT展示、案件事实及证据分析等角度，让委托人了解到办案机关为什么对被告人Y先生刑事立案，为何要追究刑事责任。通过上述细致的工作，马凤律师成功地与委托人之间建立了信任和下一步辩护方案的开展、确定。

2.委托人作为被羁押人的近亲属，其能够直接感触到的是被告人是否可以办理取保候审，是否能够将量刑刑期降低到最低，低到是否可以接受的范围。律师的辩护方案是基于案件事实和证据作出的分析，也会随着案件的进展有所调整和改变。在委托人对辩护方案很介意甚至是要求审查辩护方案是否合理的情况下，与委托人之间的沟通需要耐心和专业，以法律依据为沟通的基础，争取引导委托人理性分析和对待案件。

（三）制定详细的辩护方案。

1.降低案件指控数量。从全案证据体系上分析，对于指控被告人Y先生购买烟管等烟草专卖品事实不清，没有充分证据证实烟草制品种类、数量、价值。

2.区分既遂和未遂情节，即便是在起诉模式基础上，为最大化降低量刑刑期做基础。在被告人Y先生家中查扣出的烟草专卖品系未遂，本案应该区分既遂、未遂，并按照既遂和未遂的量刑规则对被告人出具量刑建议。事实证明，最后法院也采纳了该观点。

3.指控非法获利证据不足。对于非法获利，办案机关指控的7.5万没有证据予以支持，推测性数据不足以定案。在未审计成本、售价及获利等金额的情况下，指控非法获利无法得出准确的数字，证据不足。

4.在指控经营金额上，应该以被告人Y先生销售给下线人员的金额作为犯罪金额予以认定，而不能单独以购买金额来认定。不以销售为目的的购买行为，不属于非法经营罪的经营行为。

三、办案结果

1.法院采纳了马凤律师的辩护意见，对烟管等信息不清的金额予以扣除，未认定。同时在区分既遂、未遂情节的基础上，认定经营金额为已经销售出去的金额，未销售的金额认定为未遂。

2.调整量刑为3年10个月，未采纳检察院量刑建议5年6个月。