律师观点分析
上诉人(再审申请人）：解XX，男，1954年4月2日出生，汉族，现住陕西省洛川县。
委托诉讼代理人：张XX，陕西XX律师。
上诉人（原审第三人）：中XX公司。住所地：河北省保定市高开XX。
法定代表人：王XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马XX，男，1982年9月16日出生，汉族，现住延安市宝塔区。
被上诉人(再审被申请人）：延安市公路建设工程管理XX。住所地：延安市宝塔区。
法定代表人：鲁X，该处处长。
委托诉讼代理人：李XX，延安市“148”法律服务所律师。
被上诉人(再审被申请人）：延安市交通运输局。住所地：延安市。
法定代表人：贺XX，该局局长。
委托诉讼代理人：王XX，陕西XX律师。
被上诉人(原审第三人）：延安市XX公司。住所地：延安市宝塔区。
法定代表人：王XX，该公司总经理。
被上诉人(原审第三人）：延安市公路局。住所地：延安市宝塔区双拥大道原交通局办公大楼。
法定代表人：李XX，该局局长。
委托诉讼代理人：李XX，男，1966年7月3日出生，汉族，现住陕西省洛川县延安XX。
被上诉人(原审第三人）：陕西XX公司。住所地：西安市高新XX。
法定代表人：杨XX，该公司董事长。
上诉人解XX、中XX公司因与被上诉人延安市公路建设工程管理XX、延安市交通运输局、延安市XX公司、延安市公路局、陕西XX公司物权保护纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2019）陕0629民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人解XX及其委托诉讼代理人张XX、上诉人中XX公司的委托诉讼代理人马XX、被上诉人延安市公路建设工程管理XX的委托诉讼代理人李XX、被上诉人延安市交通运输局的委托诉讼代理人王XX、被上诉人延安市公路局的委托诉讼代理人李XX到庭参加了诉讼。延安市XX公司和陕西XX公司的法定代理人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
解XX上诉请求：1、依法撤销陕西省洛川县人民法院作出的（2019）陕0629民再1号民事判决书，或依法改判六被上诉人连带赔偿上诉人果园自2010年至2015年9月24日产生的经济损失共计XXX.81苑，后续8年每年损失40万元，评估费20000元，交通费20000元，共计XXX.81元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以主观上认为的果树专业人士的意见为依据，来认定上诉人果园每年每亩的损失为1万元，此系对上诉人果园实际损失的事实认定错误。上诉人的果园自2010年至2015年9月24日产生的实际损失应依据北京XX的评估意见来认定，一审法院应适用民事诉讼法相关规定，属于适用法律错误。一审法院关于受损时间为8年的认定有误，上诉人在2017年年底将果树挖掉种植玉米，实属无奈之举。依据北京XX的评估意见，被上诉人停止侵权后，果园恢复至少也得七到八年，所以不能因为上诉人为了减低损失，积极自救而不认定因被上诉人的侵权行为给上诉人带来的必然损失。综上，一审法院再认定上诉人损失时，事实认定错误，适用法律错误，上诉人请求贵院支持上诉人的上诉请求。
中XX公司辩称，排水渠、边沟不在中星XX施工范围内，本案证据交工验收证书第02号中表述为工程量计算单位均为立方，就说明中星XX中标的工程仅为土方工程，不包括排水渠、边沟。XX号XX沟底施工垃圾未清理彻底，可能影响正常排水，要求在缺陷责任期内尽快予以完善，同意榆林市XX公司路面交工验收”，可证明排水渠的施工单位为榆林市XX公司，与中星XX无关。解XX主张的损失为单方表述，没有客观科学合理的依据，提交的评估报告无法确定损害的原因，且报告依据的评估基础错误，也违反了有关评估司法解释的规定，所以我方认为不应当采信。我公司施工的范围，施工水渠的规范是根据图纸施工的，且已经通过竣工验收，质量合格。原判决中陈述“设计不合理，我公司没有相关证据佐证”，我公司认为事实就是最好的证据。我公司施工主体的建设方机构合法，承建资格合法，施工依据（图纸）合法，施工质量合格，公司在施工的整个过程中没有任何过错，所以本案与我公司无关。
延安市公路建设工程管理XX辩称，上诉人解XX的上诉请求相互矛盾，解XX后续8年的算到了2023年，但是解XX在事实与理由上讲到上诉人在2017年将果树挖掉了，所以从2017年开始解XX就不栽种果树，何来损失？对于北京XX的评估意见我方不认可，该事务所没有资质。
延安市交通运输局辩称，答辩人并非本案适格被告，不应当承担任何赔偿责任。答辩人不是304省道改建项目的施工单位、建设单位、管理单位、与304省道没有任何权利义务关系。一审法院判决答辩人承担连带赔偿责任所依据的事实认定错误，与客观事实不符，上诉人诉求没有事实依据。本案为侵权之诉，除非法律有具体承担侵权责任的规定，否则不能认定侵权责任构成。被上诉人延安市XX数据不是304省道改建项目的设计单位、?工程的管理主体方，也不是公路验收合格后的管理养护方，没有对上诉人解XX实施侵害的行为，上诉人解XX也没有提供证据证明被上诉人对其权利实施违法行为，因此上诉人主张的侵权责任违法行为尚不成立。304省道改建是为国家公共利益投资建设公路，行为不具有违法性，XX道XX公路改建工程由山西省发展与改革委员会批准立项实施，工程建设用地获得相关部门的批准，工程建设严格按照设计图纸完成，设计规划经过科学论证，且公路在设计过程中，相关部门进行现场核查，听取相关职能部门及专家意见，304省道改建过程中进到了审慎义务。即使修建高速公路的行为对他人无权正常行使构成影响，也不应认定为侵权行为，无需承担侵权责任。解XX提供的北京XX的评估报告不能作为参考依据，该评估报告没有对损失的原因进行论证，解XX的损失是因为304道路排水问题导致还是因为自然灾害或者自身管理不善导致的至今没有定论，所以判决答辩人承担赔偿责任完全没有事实依据。交通运输局和304省道项目没有任何权利义务关系，解XX的损失发生在公路建设期间，建设公路的设计施工等所有工作都与答辩人无任何关系，答辩人本身并无过错。解XX主张答辩人承担侵权责任，其必须对答辩人实施违法行为、存在损害实施、违法行为与损害事实之间存在因果关系以及答辩人主观上有过错承担举证责任，提交充分、有效的证据予以证明，但是被答辩人目前所提交的证据并无法满足真实性、合法性及关联性的要求，所以其诉求没有任何依据。综上，答辩人不是本案中承担赔偿责任的适格被告，也不应承担任何的赔偿责任，故请求人民法院依法驳回上诉人针对答辩人的全部诉讼请求。
延安市公路局辩称，一审法院认定答辩人没有责任，事实清楚，理由充分，适用法律正确。答辩人的职责就是对于交付地方管理的公路进行巡查、管护和维修，答辩人根本未参与本案所涉的304省道的设计，施工。本案所涉的304省道是2014年7月才由陕西省公路局验收合格才正式交付我局巡查，管护和维修，我局根本就未参与本案所涉的304省道的设计，施工。因此一审法院认定答辩人没有责任，理由充分，合请合理。被答辩人诉讼主体错误。被答辩人所称果园受损的涉案304省道既不是答辩人设计，又不是答辩人施工。304省道XX开始，由他单位设计，由他施工，2014年7月所涉案的路段经陕西省公路局验收合格才正式交付我局管理养护，我局对于XX道XX段的责任只是巡查，管护和维修，而答辩人养护管理到位，根本没有对被答辩人造成，任何侵权行为。因此不承担任何责任。被答辩人诉答辩人侵权要件不成立。答辩人没有实施侵权行为，一般侵权责任必须同时具备以下四个要件：1、行为的违法性； 2、损害事实的存在；3、因果关系。不法行为与损害事实之间有因果关系；4、行为人主观上有过错。我局对于本案所涉的XX道XX段道路未实施任何违法行为。而本案的答辩人既没有违法的行为，更不存在不法行为与损害事实之间有因果关系；被答辩人所受侵害于答辩人的养护行为没有任何因果关系。我局对于公路的巡查，管护和维修，没有任何主观上的过错和行为上的违法，因此答辩人不承担任何责任。答辩人2014年7月接收陕西省公路局交付的本案所涉的304省道后为维护当地群众利益积极维护，为减少当事人的损失，申报上级部门，2018年对该段路进行了改造，没有任何过错，也不应承担任何责任。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求上级人民法院依法驳回上诉，维持原判。
延安市XX公司和陕西XX公司未提交答辩意见。
中XX公司上诉请求：1、依法撤销陕西省洛川县人民法院作出的（2019）陕0629民再1号民事判决书第一项，即撤销“第三人中XX公司，在本判决生效后十五日内赔付给再审申请人解XX果园损失41.6万元，由被申请人延安市公路建设工程管理XX、延安市交通运输局承担连带责任”，并依法改判上诉人中XX公司不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定“第三人中星XX将该工程转包给无资质的第三人中远XX，……交工日期为2011年7月12日”明显错误，该交工日期不是上诉人中标的路基工程交工时间。第三人中远XX具有建筑企业资质，并不是无资质，该转包行为合法有效。上诉人即一审第三人中远XX仅仅承包的是路基工程施工，工程期限至2009年底。一审法院认定“304省道改建完工后，2014年7月经陕西省公路局验收合格，于同年7月23日正式交付延安市公路局管理养护”错误。根据解XX提交的证据7和一审法院对**的谈话笔录，解XX诉称的公路段是自2011年开始就由延安市公路局开始养护的。2010年期间至2014年期间的案XX段XX公路养护单位进行养护，被上诉人解XX的主张与上诉人中XX公司无关，也不应由上诉人承担。一审法院错误的引用《公路路基施工技术规范》中关于“排水”部分的规定，错误的判定上诉人及一审第三人中远XX的路基工程施工范围和施工责任。该规范中关于“排水”的内容是针对在施工期间为施工而修建临时性排水设施规范，而永久性排水设施属于公路附属设施工程，永久性排水设施不在路基工程施工范围。一审法院认定的“临时排水设施尽量与永久排水设施相结合，可见排水沟、边沟、截水沟属于路基工程……第三人在排水设施不合理时，有义务提出修改意见”是对《公路路基施工技术规范》的错误理解。该规范的目的是考虑在修建临时排水系统时，尽量根据设计方案，与以后修建永久性的排水设施相结合，避免重复建设、重复施工，故在进行路基施工时，没有义务对以后的、按照设计方案修建的永久排水沟承担相应的责任，上诉人及中远XX没有责任和过错。一审法院认定XX沟XX路基部分”错误。路基工程不包括永久性的排水沟工程，上诉人在一审提交的XX路工程交工验收证书也证实该路基及排水沟工程为榆林市XX公司修建。一审法院认定：“各方当事人并未主张本案再审申请人的损失与是因设计不合理所造成，亦未提供相关证据佐证，故第三人设计院不承担责任”错误。根据民事诉讼举证规则，以上举证责任应由解XX承担，一审仅凭毫无科学依据的主观臆断推定上诉人负有责任是错误的。一审法院违反法定程序审理此案，应依法追加榆林市XX公司未予追加，导致审理程序不公，本案的事实没有查清，导致本案判决结果错误。一审法院适用法律错误。本案为物权保护纠纷，过错原则为承担责任的基础，而本案的案涉路段的路基工程是第三人中远XX承建，一审判决却错误的依据关于《中华人民共和国合同法》的相对性原则，认定不予涉及。应当根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》的规定，查明本案的真正过错方和侵权方，并判定过错方和侵权方、物权的管理方承担相应的责任。综上，一审法院错误的认定事实，错误的分配举证责任，采取错误的认定方法最终认定上诉人承担责任，违反法定程序审理本案，导致本案一审判决结果错误，请求二审法院审理本案后，依法判决支持上诉人的上诉请求。
解XX辩称，关于第三人中远XX资质问题，法院根据其提供资料进行确认。关于延安公路局的养护时间，是有政府的一角文件的，具体由法院来认定。公路路基施工技术规范，排水方面的规定针对的是施工过程中可能遇到的临时应排水和永久性排水工程两方面，而非上诉人所称的只针对临时性排水。关于涉案排水沟具体的责任施工人，相关招投标施工文件均在延安市交通运输局和延安市公局管理处保管，关于该问题，此案经过一审、再审、二审、发回重审、一审、二审，历时将近5年，开庭次数不下于5次，每次法庭对该问题发问，延安交通运输局等政府部门都装糊涂，不予正面回复，发回重审后的一审庭审法院已将相关资料调阅，根据证据认定上诉人系责任主体并无不当。关于上诉人提到的程序等其他问题，由法院根据法律及卷宗证据认定，被上诉人不予答辩。
延安市公路建设工程管理XX辩称，临时排水和长期排水应当由专家确认。对于上诉请求的第八条，一审适用法律错误，我方也没有异议。
延安市交通运输局辩称，对上诉人请求撤销（2019）陕0629民再1号民事判决书第一项判决内容的上诉请求没有异议，同时请求二审法院依法查明案件事实，改判答辩人不承担赔偿责任。答辩人不是304省道改建项目的施工单位、建设单位、管理单位，与304省道没有任何权利义务关系，更没有实施侵害行为，没有任何过错。人民法院不能基于同情而妄下判决，不能再没有查清侵权人的星狂下，笼统的判决答辩人承担连带责任，不能让此案成为以后类似案件的先行判例，否则将会导致公路部门永远置身无休止的诉讼当中。综上，答辩人不是本案中承担赔偿责任的适格被告，也不影响承担任何的赔偿责任，故请求人民法院依法改判答辩人不承担赔偿责任。
延安市公路局辩称，同对解XX上诉理由的答辩意见一致。
延安市XX公司和陕西XX公司未提交答辩意见。
解XX向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权、排除妨害、消除影响；2、判令被告赔偿原告2010年至2015年9月24日之间产生的经济损失XXX.81元、后续8年每年损失40万元，评估费2万元、交通费2万元，共计XXX.81元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：XX道XX公路改建工程由陕西省发展与改革委员会批准立项实施，被申请人工程处为项目业主，该项目于2009年2月公开招标，第三人中星XX于2009年2月4日收到被申请人工程处发的承建路基工程的中标通知书， 2009年3月4日双方签订《合同协议书》。第三人中星XX又于2009年3月19日将该工程转包给无资质的第三人中远XX，第三人中远XX开始施工，交工日期为2011年7月12日。再审申请人位于本村东窑（地名）10亩果园（东XX、西XX）北XX304省道，XX道XX园地头西。果园地势低于304省道路面。2010年在施工期间，因遇多年来未见的暴雨，致使雨水顺势涌入公路南邻且地势较低的再审申请人果园，造成果园土地有所流失、果树部分损毁的后果。304省道改建完工后，2014年7月经陕西省公路管理局验收合格，于同年7月23日正式交付延安市公路管理局管理养护。在304省道正常使用后，再审申请人向相关部门反映在修路期间对其果园造成损失无果，遂于2014年11月25日诉至本院，并向本院申请果树损失价值评估。2015年10月9日，经北京XX评估，再审申请人解XX委估资产经营损失价值总计XXX.81元（评估的果树期间自2010年至2015年六年，考虑销售单价、人工费用、管理费用等因素评估的资产经营损失价值情况为2010年373669.33元、2011年327989.24元、2012年287105.71元、2013年340629.56元、2014年286118.18元、2015年231606.79元，鉴定评估的基准日2015年9月24日）。评估时果园内林木资产共计770棵，果园内尚有果实果树357棵，其中富士苹果树340棵、秦冠苹果树17棵，苗木全部分布在种植果园内，受损果树应为413棵。鉴定费17992元。2017年底再审申请人将果树挖掉，该案审理期间种植玉米。期间公路局经向相关部门申报审批，于2018年9月将涉案果园边的排水渠向西修建完善。
一审法院认为，再审申请人果园果树的损失自2009年改建304省道造成，受到的侵害处于持续状态，故被申请人及再审第三人辩称该案已超过诉讼时效的辩解理由不能成立。根据《公路路基施工技术规范》中规定：“路基施工应做好施工期临时排水总体规划和建设，临时排水设施与永久性排水设施综合考虑，并与工程影响范围内的自然排水系统相协调”、XX沟XX沟应从下游向上游开挖。截水沟通过地面凹处填平夯实。XX沟XX沟开挖后，应及时进行防渗处理，不得渗漏、积水和冲刷边坡及路基”及“施工前，应校核全线排水设施是否完善、合理，必要时应提出补充和修改意见，使全线的沟渠、管道、桥涵组成完整的排水系统。临时排水设施应尽量与永久排水设施相结合，排水方案应因地制宜、经济实用。”可见，排水沟、边沟、截水沟等排水系统是在实际工程设计的工程量计算中，属于路基土建工程，第三人在排水设施不合理时，有义务提出修改意见。而本案再审申请人遭受的损失正是由于省道改建、排水沟不稳固而造成的，被申请人交通局、工程处及第三人中星XX、中远XX有不可推脱的责任，且XX沟XX路基部分，各方当事人并未主张本案再审申请人的损失与是因设计不合理所造成，亦未提供相关证据佐证，故第三人设计院不承担责任。304省道再审申请人所在的XX镇XX段属再审第三人中星XX承建，承建工程对再审申请人造成的损害由再审第三人中星XX直接承担。因304省道XX至2014年7月前的改建项目业主系工程处，公路所有人系交通局，故其应承担连带责任。2014年7月，该路段经陕西省公路管理局验收合格并正式交付第三人公路局管理养护，庭审中，各方当事人并未主张公路局管理养护不到位，也未提供相关证据佐证，故第三人公路局不承担责任。关于鉴定评估报告，该评估机构具有法定资质，且经本院委托鉴定程序合法，但鉴定报告评估的经济损失较洛川县当地果园收入差距过高。本院组织当地果树专业等方面人士结合当地果园投资、经营、管理、收入的具体实际情况以及受损果树413棵计6.5亩果园，每年每亩收入按1万元计算，再审申请人主张受损时间自2010年至2022年，但其已在2017年底将果树挖掉种植玉米，故其受损时间应为八年，共计损失应为52万元。再审申请人所受侵害的XX园XX公路，且低于改建公路2米左右，另在扩建公路期间众所周知比其它年份较大的降水量顺势而下涌入再审申请人果园造成损害的客观因素和自然因素原因，故应减轻被申请人及再审第三人中星XX的赔偿责任，其应承担次要责任，即本院对该再审申请人经营损失价值适当予以酌情认定为41.6万元（52万元×80%）。再审申请人请求由被申请人及第三人承担交通费的诉求属间接损失，本院不予支持。期间第三人公路局曾多对该排水渠进行维护，并多次向相关部门申报审批， 2018年9月已将修复完善，故对再审申请人所主张的停止侵害、排除妨害不予支持。第三人中星XX将304省道扩建工程转包给第三人中远XX，属另一法律关系本案不予涉及。依照《中华人民共和国物权法》第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第八条、第十五条第一款（六）项、第二十六条、第八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、第三人中XX公司，在本判决生效后十五内赔付给再审申请人解XX果园损失41.6万元，被申请人延安市公路建设工程管理XX、延安市交通运输局承担连带责任；二、驳回再审申请人的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元、鉴定费17992元，由中XX公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”第九十二规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。XX道XX公路改建工程是被上诉人延安市公路建设工程管理XX作为业主公开招标，由XX道XX公路建设项目管理处与中标者上诉人中XX公司签订了合同协议书，该工程竣工验收投入使用后，XX道XX公路建设项目管理处又与洛川县XX公路XX段签订了养护协议，委托洛川县XX公路XX段XX公路养护，据此，应当认定工程招标人即被上诉人延安市XX公路XX道XX公路改建工程的业主即权利人。XX路XX道XX公路改建工程后，将工程交由被上诉人延安市XX公司实施，双方签订的施工合作协议中明确约定被上诉人延安市XX公司是以上诉人中XX公司的名义承建本标段全部施工任务，故上诉人中XX公司仍然是法律上的施工者。上诉人解XX的果园南邻于改建公路，且低于改建公路，被上诉人延安市公路建设工程管理XX在建设前，应当充分考虑到周边的环境，完善排水设施的设计。被上诉人延安市XX公司在施工中，亦应当依据《公路路基施工技术规范》的相关规定，做好施工临时排水总体规划和建设，施工前应校核全线排水设施是否完善、合理，必要时应提出补充和修改意见。被上诉人延安市XX公司未校核排水设施是否完善、合理，未考虑排水沟的安全性，致使施工中雨水流入上诉人解XX的果园毁损了部分土地和果树，上诉人中XX公司作为工程承包方，依法应当就施工方的过错承担赔偿责任。上诉人中XX公司主张排水系统不属于路基工程范围，其未提供充分的证据予以证明，该主张不能成立。被上诉人延安市交通局对一审认定其系改建道路的所有人的认定未提出上诉，应视为认可该事实，理应与业主即延安市公路建设工程管理XX共同对损害后果承担连带赔偿责任。上诉人中XX公司主张上诉人解XX的果园损失发生在路基工程完工后，与其实施的路基工程无关。对该主张，本院认为，上诉人解XX果园2010年因公路排水系统不完善，导致雨水冲入果园受损是事实。上诉人中XX公司虽与被上诉人延安市XX公司于2009年3月19日签订的施工合作协议，但双方在协议中并未约定具体的施工期，而上诉人中XX公司在一审提供的公路工程交工验收证书明确载明，XX路XX道XX公路XX段路基交工验收的时间为2011年7月12日，且因K10+845涵进出水口有杂物，排水不畅，被验收单位要求在缺陷责任期内尽快予以完善，从2011年7月12日进入工程质量缺陷责任期，缺陷责任期两年。故上诉人中XX公司主张不能成立。上诉人解XX主张一审认定其损失不合理，但其不能提供充分的证据证明其毁损的果树每年实际生产总值多少。鉴定报告评估的经济损失较当地果园收入差距过高，一审组织当地果树专业等方面人士结合当地果园投资、经营、管理、收入的实际情况以及果树受损的客观因素和自然因素，综合认定损失价值，该认定符合实际，并无不当。
综上所述，上诉人解XX、中XX公司的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12740元，由上诉人解XX负担5200元，上诉人中XX公司负担7540元。
本判决为终审判决。
