（2）弱者利益保护原则优先意思自治原则适用
意思自治原则是国际民商事合同在法律适用中的重要原则，但由于跨国代孕
协议的性质和合同仍然有一定的区别，因此在法律适用上，笔者建议代孕协议中
弱者利益保护原则应该优先适用于意思自治原则。
 在跨国代孕现象中，其实代孕三方当事人都是弱势群体，代理孕母的被剥削、
代孕儿童的国籍问题、意愿父母面对接收国的法律，三方当事人都是弱势群体。
因此在代孕协议的冲突上，应该优先适用弱者利益保护原则。我们可以把弱者利
益保护原则设置为判断冲突行为的前置程序，例如学习《布鲁塞尔公约》，根
据不同情况的跨国代孕行为把有关代理孕母或意愿父母的法律优于双方自行约
定的法律。虽然《布鲁塞尔公约》主要是规定消费者合同，但消费者在市场上的
弱势地位和代理孕母在跨国代孕行为中的地位其实是类似的，因此值得借鉴。
 3.代孕亲子关系的冲突规范适用建议
代孕儿童的亲子关系问题包含涉外因素的时候，一般国际上的做法会以代孕
儿童的国籍为连接点来指引法律冲突。例如我国《涉外民事关系法律适用法》
第 25 条规定 ：“父母子女人身关系适用共同经常居住地法律，没有共同经常
居住地法律的，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者
利益的法律。”该条规定对弱者进行了很好的保护，但其中有一个很大的漏洞在
于跨国代孕这个行为所涉及的至少是两个或两个以上的国家，那么如果每个国家
都采用不同的连接点指向的自己国家的法律进行适用，那么导致的结果就是会有
好几个法律适用，当事人不管选择哪一个国家的法律适用，必然是和其他国家的
法律适用是不同的，那么又会陷入一种看似很多选择其实没有认可选择的情况中，
并且在我国公共秩序保留会限制适用外国法，从而进入一种无解的循环。
 针对我国的这一现象，笔者认为，我国现阶段冲突规范的连接点在跨国代孕
中不能一直适用，而是应该增加新的连接点。而新的连接点的设置必须是考虑到
对当事人正当利益的保护。例如《跨国收养公约中》在解决管辖权冲突的时候以
“现居地”作为连接点。我国对于亲子关系的适用的连接点可以以此作为参考。
代孕儿童的居住地相对于意愿父母和代理孕母来说是较为明确的，并且一般来说
代孕儿童的居住地也会是意愿父母或者是代理孕母中一方当事人所在地。这样的
做法也考虑到了子女最佳利益原则，更有利于代孕儿童的成长。

（三）我国跨国代孕现象的实体法解决建议
从实体法上来说，直接制定法律是最为有效的应对途径。现阶段的国情下，
我国对于代孕是持全面禁止的态度，但“禁而不止”却是跨国代孕的社会现状。
因此笔者认为我国跨国代孕应该从全面禁止的状况，逐渐转变为有限度的开放。
基于这样逐渐改变的过程，从实体法的解决措施上提出以下几点建议：
 1.直接制定涉外代孕法律规定
在实体法方面，最为直接和有效的能够规制跨国代孕行为的方法就是直接制
定相关的涉外法律规定。实体法的直接制定可以不需要冲突规范的指引，就可以
直接调整涉外的民事法律关系。可以说立法是解决跨国代孕问题的根本途径。
 现阶段我国《民法总则》已经颁布，接下来民法典分编的立法工作也将逐渐
开展。在分编立法的过程中，不管是从人格尊严的保护，或是从财产权利保护方
面，都可以有专章对代孕行为进行规制。当然我国也可以借鉴英国的做法，制定
专门的代孕法，对代孕行为从根本上进行规制，上升到法律的高度，有一套完整
的关于代孕规制的流程，让我国公民在进行代孕时能够有法可依。我国可以借鉴
前文介绍的同为大陆法系国家，同样是禁止代孕的国家构建的代孕法律模式和体
系，结合我国特有的社会主义制度及特有的国情，在不违背国际法精神的情况下，
制定我国最低限度的标准，让代孕行为在不违背国民意志的情形下得到有效的法
律保护。当然，在跨代孕法律制定的过程中，我国应该考虑和兼顾代孕三方当事
人的利益。子女最佳利益原则优先适用保护代孕儿童的利已经是世界大多数国家
的主流观点，跨国代孕行为对于代理孕母的无形剥削也是大多数国家所认可的事
实。之于我国，在立法的时候除去考虑这两点外，更多的还应该考虑意愿父母权
益的保障。因为我国现阶段我国公民在跨国代孕中所扮演的角色大多数是意愿父
母，基本都是由于我国禁止代孕，而作为意愿父母的身份跨国寻找代孕。我国现
阶段在代孕市场中还是作为输出国大于接收国。因此一旦我国使代孕逐渐合法化，

那么我国大量的意愿父母的权利如何在国际山上得到保障是我国立法应该有的
考量。
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