张在叶律师

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跨国代孕国际私法问题研究(十六)

发布者:张在叶律师|时间:2021年01月21日|分类:国际贸易 |1537人看过

例如英国,从一开始的绝对禁止代孕现象到后来的在法院和有关行政机机构
的监督下有限开放代孕,这个逐渐转变的态度可以说是经历了一个很漫长的过程。
当然英国比较早的对代孕行为进行规制,主要是由于英国在人工辅助生殖技术上
的先进,使得英国不管是在观念还是在管理制度规范法规上,都是比较完整的。
英国从上世纪八十年代出现代孕现象后,就陆续出台了相关的法律,设立了监管
机构和公益组织专门对代孕进行监管。在这里只列出了英国这一个国家的原因是,
英国本身也是经历了一个从禁止的态度到有限开放的态度的转变,但其随着技术
的进步,在态度和制度、代孕协议上面都做了一系列的创新和完善,这是具有借
鉴意义的。
 2.完善和细化现有关于代孕的规范性文件
     前文在国内现状中也介绍过,我国现阶段并没有专门的立法对代孕行为进行
规制,仅有的规章制度是前卫生部于 2001  年颁布的规范性文件。但是这些规范
性文件并没有细化代孕的整个操作流程,只是原则性的发布了相关的技术规范和
基本标准。因此当我国代孕行为出现时,规章制度只是粗放的一概以禁止的态度
加以干涉。在现阶段,法律比起社会的发展毕竟是具有一定的滞后性,在立法推
进的过程中,细化这些规范性文件是行之有效的办法,需要具体细化到代理孕母
进行代孕的保障、意愿父母的准入条件以及代孕儿童的亲子关系、身份国籍问题
等棘手的法律冲突。这是在我国逐渐转变代孕合法化态度以及立法出台前的权宜
之策。
 3.子女最佳利益原则优先适用
 《儿童权利公约》中明确规定了儿童的权利保护,优先于其他任何权利的保
护。在跨国代孕的判决中,法官所考虑的也是基于对儿童权利最大利益的保护而
作出相关的判决。我国于 1991  年加入《儿童权利公约》。国内也有专门的未成
年人保护法对未成年人进行特殊保护。做出代孕行为的判决时子女最佳利益原则
一直是法官最优先考虑的因素,对代孕儿童的保护是全世界范围内各国都承认的
原则性规定。即使代孕具有复杂的人身关系,且一旦具有涉外因素后会牵扯不同
国家的司法机制,但子女最佳利益原则仍然是优先适用。现阶段我国虽然禁止代

孕,但是在涉及亲子关系问题时,子女最佳利益原则应当优先适用。我国涉外民
事法律的制定中也体现了保护弱者一方的态度,因此这个问题转化为代孕行为中,
那么就是优先适用子女最佳原则。
  4.建立专门的涉外代孕监管机构进行管理
国家作为公权力机关,对代孕现象的规制应该起到一个主要的引导和监管作
用。在无法完全制止该行为的前提下,具有强制性的监管机构的管理是国家想要
规制代孕问题必须的强制手段之一。一定的强制性并非是对公民意思自治的否定,
适当的法律上的管制正是能界别自由与否,权利是否滥用的必要措施。建立专门
的涉外代孕监管机构,一方面能规范国内代孕行为,另一方面也能给那些地下市
场灰色地带的代孕行业一些警示。
 具体到我国,如果从代孕行为的性质入手,笔者建议可以是在我国国家卫生
和计划生育委员会下下设代孕监管部门对代孕行为进行监管;或者是从涉外性质
定性,可以在外交部下设立专门的机构对跨国代孕进行监管。现阶段我国在这方
面是完全空白的,比较值得有借鉴意义的国家的做法是以色列的做法。以色列
也是经历了从全面禁止商业代孕到逐渐允许代孕的一个过程。以色列的代孕中介
机构是必须通过政府的认可的,可以说中介机构在此架起了公民与政府之间的一
座无形监督的桥梁。以色列政府非常注重代孕安排中的行政监督,在代孕的每一
个环节,都有相关的监管机构。其次,以色列也像英国一样,对于代孕行为有公
益性的组织,政府甚至贴心的安排了一些自愿者在代孕公益组织中帮助代孕人员
完成代孕。值得称赞的是,代孕儿童并不是一出生就可以被意愿父母带走,在代
孕儿童的身份关系得到合法确认前,代孕儿童是暂时由政府专门机构代为暂时收
留,就是为了保证代孕儿童的权利,防止代孕儿童变为孤儿。可以说,以色列政
府在政府监管和公益组织保护方面都切实的考虑到了代孕三方主体的权益。
 (四)关于我国推进跨国代孕国际私法统一化方面的建议
 跨国代孕现象的增多现在看来已经是一种必然的趋势。我国现在不认可代孕,
但该现象并不是不认可就能杜绝的,反而一味的不认可会有适得其反的效果。我
国作为国际大国并且是联合国常任理事国,在国际上更是应该努力推动国际私法
跨国代孕的实体法的统一规范,积极参与和推进相关的国际立法。
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