张在叶律师

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跨国代孕国际私法问题研究(十四)

发布者:张在叶律师|时间:2021年01月21日|分类:国际贸易 |1308人看过

(二)我国跨国代孕现象的冲突法解决建议
冲突规范是一种调整涉外民事关系的方法,和实体法不同的是,冲突法并不
需要直接规定任何权利义务,而只是对于民事关系起到一种间接调整的作用。我
国理论学界的做法是认为应该严格区分行为方式、行为能力以及行为内容,然后
通过不同的连接点再来确认应该适用的准据法。针对跨国代孕,我国现阶段都是
直接适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 5 条 25:“外国法律的
适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”尤其
是在我国现阶段对于代孕是不认可的前提下,基本对跨国代孕行为是以损害我国
的利益进行否定,进而对于代孕协议类比我国《合同法》进行适用认定适用。但
该冲突规范的适用,站在国际私法的角度,对于代孕三方主体来说,概括性的类
比合同法进行适用是很粗糙的法律操作。并且我国法律规定,如果当事人没有选
择的话是适用其他与该合同有最密切联系的法律。那么问题在于,与该合同有最
密切联系的法律作为连接点指向的法院地法不一定是我国的法律。因此在现阶段
我国冲突法规范的适用下,只有适用公共保留秩序制度,违反社会利益,进而强
制适用我国法律。针对这样的冲突法适用现象,本文从以下三个方面提出一些建
议。1.对于是否禁止代孕的行为要适度适用公共秩序保留
公共秩序保留制度是国际私法中一项特有的制度,我国民法体系中也保留了
这一部分的内容和精神。我国《民事诉讼法》第 282 条对于外国判决的执行也
进行了规定,法条中明确规定了外国的判决或裁决若是违反我国的基本原则或者
侵犯我国的社会利益那么我国是不予承认和执行的。在全面禁止代孕的国家,基
本上拒绝承认和执行代孕协议或亲子关系所使用的理由都是违反本国的公共秩
序。从很多禁止代孕的国家的司法实践中我们不难看出,法院都是直接判断代孕
行为因为违反公共秩序保留而在本国无效或者是拒绝承认外国判决。公共秩序保
留制度作为一种兜底制度,一旦所有代孕都毫无保留的严格适用,那将会是适得
其反。但凡遇上代孕问题,一味的直接适用公共秩序进行规避,并不能有效的解
决问题,这样的法律引导并不能有效解决问题,反而会因为一味的适用本国法律
而对当事人的合法利益造成不必要的损害。
 公共秩序保留制度的初衷是为了保护本国法的利益,即当外国法的适用使得
本国法的利益受到损害时,本国法可以适用强制排除进而维护本国的利益。这
是这项古老的制度存在的重要意义。可以说公共秩序保留制度只是在法律冲突发
生时能够进行指引规范。但问题是,代孕问题从其根本上来说不一定侵犯了国家
或者社会的利益。代孕本来就是一件极其私密的事情,是很隐私的亲子关系行为。
这种行为只是和传统观念有所相悖,但是相悖不代表违法,相悖不代表侵犯国家
或是社会的利益。因此,毫无限制的适用公共秩序保留是不可取的。尤其在公共
秩序保留理论有新的发展和突破的今天,对公共秩序保留方法的重新定义还不明
确的情况下,慎用该兜底原则,是对跨国代孕当事人权益的合法保护。
 随着代孕变为跨国代孕,进而数量越来越多的时候,我们应该反思,一味的
适用公共秩序保留来否定跨国代孕,是否真的能保护跨国代孕三方主体的权利。
 这样的一刀切的否定,是否是在滥用公共秩序保留制度。对于不孕不育或者是同
性家庭来说,人工辅助生殖技术的发展和代孕是他们获得有血缘关系的子女组建
家庭的唯一手段。从道德和情理上来说,法律的强制性规定抹灭了这一小部分人
的权利和需求,是极其不公平的。因此,合理范围内的适用公共秩序保留制度,
是未来的趋势也会是必经之路。
 2.代孕协议的冲突规范适用建议
(1)代孕协议适用“分割方法”
 分割方法是国际私法在解决涉外合同时所运用的一种手段,其主要目的是把
同一个案件中的不同法律关系或者是具有性质不相同的部分进行分割处理,不同
的法律关系或者不同部分适用不同的法律。那么在跨国代孕问题中,首先是在
代孕协议的有效性和执行力上,可以采取分割方法进行适用。代孕协议的有效性
和代孕协议的执行力所保护的法益不相尽同。有效性是保障代孕三方主体的权益
能否实现的基础;执行力是涉及到意愿父母所在国的司法制度问题,要看意愿父
母所在国国家是否对外国判决承认和执行,这个高度就上升到了国家与国家之间
的司法认可方面。其次是对代孕协议的人身性和财产性可以进行分割。由于代孕
的复杂属性,如果完全类比适用委托合同进行法律适用显然是不合时宜的。因此,
在代孕协议的冲突规范适用上,可以把协议中的债权性质的部分和人身性质的部
分进行分割处理,以期能最大限度的保障当事人的权益。
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