（2）《儿童权利公约》与最佳子女利益原则
 儿童最大利益原则，即子女最佳利益原则，这也是在实践中当发生跨国代孕
的争议诉讼到法院时，法官最为重视和考量的因素。根据查阅的文献资料和案例
的统计，绝大多数的关于跨国代孕的判决，法官的首要考虑因素都是从最佳子女
利益原则出发，以代孕儿童的合法权益是否能得到保障为首要出发点。《儿童权
利公约》第 3 条第 1 款集中体现了该原则：“关于儿童的一切，无论是公私社会
福利机构、法院、行政当局或者立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首
要考虑。”

子女最佳利益原则在跨国代孕的司法实践中是法官的重要考量因素，在实践
中尤其是亲子关系的认定上，子女最佳利益原则一定是优先于其他原则进行适用
的。由于在亲子关系的认定上，代孕儿童本身处于天然的劣势地位，其自身并没
有办法维护自己的合法利益。因此，只有优先使用子女最佳利益原则，在法院做
出公正判决的前提下保证代孕儿童的真正权利的实现。
 海牙国际私法会议中现阶段还没有形成跨国代孕方面的统一的实体法，但海
牙私法国际会议有《跨国收养方面保护儿童及其合作公约》，该公约可以说是在
《儿童权利公约》的宗旨和原则上，对于跨国收养儿童的利益进行保护。公约是
本着保护收养子女的利益以及尊重儿童的基本权利。在跨国代孕中，代孕儿童的
出生大部分是在外国出生，甚至有些一出生就获得出生地的国籍。加入本公约的
主体都是对该公约的精神给予认可的，并且很大程度上都是为了国家与代孕儿童
两者之间的平衡而适用该公约。
 （3）欧洲人权法院与《欧洲人权公约》
 《欧洲人权公约》是作为世界上第一个区域性的人权条约，其对于人权各方
面的保护是规定的较为全面的。从个人的生命健康、隐私、名誉到组建家庭等权
利各方面的保护都有所规定。该公约的缔约国有 个。欧洲人权法院便是根据
此公约设立，因此欧洲人权法院的管辖范围很明确，即是欧洲人权公约的缔约国
成员才是该法院的受案对象，并且缔约国在加入该公约时候还必须强调自己是自
愿受该公约的约束。
 在处理跨国代孕这样类似的案件中，欧洲人权法院对于国家利益的维护和私
人利益的保护如何取舍，法官拥有极大的自由裁量权。但没有例外的是，欧洲人
权法院在审判时首先考虑的也是最佳子女利益原则。欧洲人权法院认为，法院非
常理解那些全面禁止代孕的国家所担心的问题，但是对于这些国家对于本国国民
跨国代孕后的亲子关系不予承认，欧洲人权法院有不同的理解。因为在亲子关系
冲突中，代孕儿童的利益是最需要被保护的，因此欧洲人权法院遇到类似的案例，
出发点都是站在代孕儿童的角度进行考量，一切审判前提都是以考虑到何种方式
是对儿童有利的。
 欧洲人权法院是以《欧洲人权公约》第 8 条为依据处理跨国代孕中亲子关系
的认定问题。该条规定“人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得
到尊重的权利。”在欧洲法院关于跨国代孕进行的几起判决中，都是优先考虑子
女最佳利益原则的使用。例如轰动全球的一波三折的蒙森夫妇代孕案件 。
 2000 年法国公民蒙森夫妇前往美国加利福尼亚州进行跨国代孕并和中介机
构签订了协议。协议中已经约定蒙森夫妇是孩子的法定父母，于是就在该约定下
开始了代孕行为。美国加利福尼亚州对于代孕是持有开放的态度，即完全认可。
因此当地法院做出了一份认同该代孕协议效力的判决。法院完全承认该协议的约
定和效力，即蒙森夫妇为代孕儿童的法定父母，两人对代孕儿童享有监护权。
 如前文所述，法国是对代孕行为绝对禁止的国家，甚至把违法的代孕行为上
升到了刑法的层面。蒙森夫妇虽然在美国跨国代孕成功，在加利福尼亚法院拿到
了认可该代孕的判决，但当蒙森夫妇携带代孕儿童回到法国时，法国的相关机构
就该代孕行为的合法性进行了调查。该案件的第一个特别之处在于，蒙森夫妇先
在美国加利福尼亚州进行了判决效力的认可，这让法国法院不能直接根据法国的
法律做出认定无效的判决，而是要先考虑外国法的承认问题。如果加利福尼亚州
所做出的判决与法国对于代孕的规定不相抵触，那么法国法院就应当予以承认。
但这只是理论上的假想，实践中法国并不认可，整个官司历经三个法院审判最终
到法国最高法院。最终，在 2011 年法国最高法院的判决中，对蒙森夫妇的跨国
代孕行为不予认可。判决书中明确写道，虽然通过跨国代孕孕育出的两个代孕儿
童的利益需要得到保护，但《法国民法典》第 16 条对于公共秩序的规定使得法
国不承认美国法院所做出的判决。
 在法国最高院做出这份不予承认的判决后，蒙森夫妇将法国最高院告上了欧
洲人权法院。由于欧洲人权法院对该案件拥有管辖权，该案件的第二个转折点出
现，欧洲人权法院认为法国最高法院的判决违反了《欧洲人权公约》第 8 条。欧
洲人权法院根据公约的规定认为，每个人在正当范围内以自己的意思自治行使自
己的私权利是完全合法的，公权力没有资格对其进行干预。欧洲人权法院认为，
蒙森夫妇以后的生活，在法国最高院作出判决后，其生活并不会有太多被干涉。
主要需要被考虑的是代孕儿童的未来生活状况。首先是两名代孕儿童无法因为血
缘而确定自己的国籍，那么最直接的问题是两名儿童无法获得法国国籍。对于代
孕儿童来说，和具有法国国籍的父母生活在法国，但自己却没有国籍，这对代孕
儿童的同的成长和发展都是不利的。其次，蒙森夫妇在法国的财产，由于法国最
高院的判决，会使得代孕儿童无法继承。基于此，欧洲人权法院为了使代孕儿童
的私权利在代孕儿童成长过程中不受到公权力的不正当干涉，当然也是本着子女
最佳利益原则，欧洲人权法院做出了有利于蒙森夫妇的判决。

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