（二）跨国代孕的现状
跨国代孕以成倍数量增长的现象出现也不过是近十年的时间而已，但就是在
这十年之间，跨国代孕在地下市场甚至已经形成了一条完整的产业链，从代理孕
母的权利严重被剥削到中介机构牟取暴利甚至是贩卖代孕儿童，半地下化无法律
规制的产业引发了国际上的更多思考。就目前而言，国际上暂时没有任何统一的
规定对这个现象进行规制。甚至在一些对跨国代孕给予肯定态度的国家，只要符
合一些程序，这个现象是被允许存在的。跨国代孕是一个多重复杂化的现象，其
中在伦理与道德、人权与自由、法律与情理等多方矛盾和不平等中如何进行管理，
如何从国际私法上进行统一规范，这是亟需解决的问题。
1.国际现状
自上世纪八十年代跨国代孕案件不断的涌出，欧洲和美国等国家以及亚洲的
部分国家在法律制度上虽然没有制定法律，但在实际操作中是默许了跨国代孕的，
这些国家对跨国代孕的研究基本都是根据各国的国情进行相关政策的完善，但在
国际上，跨国代孕并没有统一的国际化标准。因此当涉及两个以上的涉外连接点
时，便会产生法律适用的冲突。各国为维护自己的司法独立和司法保护，基本上
都会以跨国代孕行为违反公共秩序保留制度从而按照本国法律进行审判，但该
国的判决在另外一国并不一定能的得到承认和执行。跨国代孕所涉及的三方当事
人（意愿父母、代孕母亲和子女）所遇到的矛盾，正是国际私法上冲突法亟需研
究和解决的问题。在当今世界，各国对于跨国代孕这个行为是否违反公共秩序保
留都存在不同的看法，因此对各国法律对跨国代孕的不同规定和判决更是有太多
的法律空白地带。
2010 年开始，海牙国际私法会议就对跨国代孕这个现象进行了持续关注 ，
组织了专门的调研机构全世界进行访问和调查，两年后常设局提交了一份更为详
尽的报告。该组织于同年在海牙召开了关于跨国代孕的相关议题讨论，讨论了跨
国代孕的现状以及如何应对这些问题的措施。
常设局的调查报告指出，在二十一世纪的十年间，跨国代孕行为已经日渐成
熟的发展成一项全球业务，甚至是形成具有链接性质的产业规模。跨国代孕的代
理孕母主要来自于美国，或者是印度以及东南亚一些落后贫穷的国家，例如越南、
泰国等；而意愿父母基本上来自于东欧、北美以及中国等富裕国家的精英人士。
这样的行为主体或行为本身是至少涉及两个以上地区或者国家。。在数量上，跨
国代孕安排的数量是无法预估的。从常设局委员会的调查数据显示来看，在 2010
年期间，跨国代孕安排就比 2006 年增长了将近 1000%，并且由于很多跨国代孕
行为是属于地下产业，很多代孕机构也没有经过政府的合法认证，因此属于灰色
地带，常设局的统计数据只会是该产业的基本数据，现实中的代孕数量远远超过
我们所能看到的数据。在跨国代孕现阶段暂没有统一法律进行规制的状况下，该
规模将会持续进一步扩大且其涉及的产业链将会更加复杂。
2.国内现状
国内在理论上对跨国代孕现象也没有较深刻的研究。我国对于代孕行为的研
究倒是一直都有，但对于代孕行为中有一项涉外后成为跨国代孕行为，成为国际
私法范畴内的研究却少之又少。从我国内地所制定的法律来看，现阶段仅有之前
的卫生部于2001 年颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办
法》和《人类辅助生殖技术规范》等规范性文件，《人类辅助生殖技术管理办法》
中对于代孕的态度是明确禁止的，该条文中的第三款规定明确了人工辅助生殖技
术只能在医疗范围内进行运用，并且该运用必须符合国家法律；医疗机构的人员
不得以任何方法进行代孕。正是因为我国对待代孕的态度是全面禁止，即代孕在
我国是违法的，因此我国大量公民在自身条件成熟的情况下都会选择到代孕合法
的国家进行代孕。根据美国相关机构的数据显示，该机构的跨国代孕安排中 40%
的生意都来自于中国。由此可见，在我国，即使明确禁止代孕，但需要代孕的人
数量却是巨大的。
我国在司法实践中也遇到了跨国代孕的案件。湖南省常德市鼎城区法院对我
国公民与澳大利亚华人签订的代孕协议进行了定性，3法院认为该代孕协议有效，
代孕子女的父母按照合同的约定应该是胡某夫妇，代理孕母不享有监护权。但是
在该案中，即使有涉外的因素存在，法官在进行判决的过程中并没有按照我国涉
外民事法律关系案件的程序进行审理，并没有考虑相关的涉外因素及其法律冲突
和法律适用，而是直接按照我国《合同法》的相关规定进行判决。这个案例不难
看出我国处理跨国代孕案件中还是存在很大的问题。首先就是当发生法律冲突时
案例到底应该适用何种法律，其次是跨国代孕的法律适用怎么适用才算是符合中
国的法律。
3.进行跨国代孕的现实原因
面对不同人群所选择不同的生活方式，在社会提倡多元化和包容性的氛围中，
家庭结构发生了很大的改变。不同于以往传统的家庭结构模式，新型的价值观和
新兴的法律认可，为跨国代孕这样的新型现象提供了现实的社会基础。因此在这
样的模式下，家庭的定义不应该局限于传统概念所理解的家庭，而是应该拓展到
多元模式下的包含利用人工辅助生殖技术产生的家庭。
不孕不育已经不是一个新的话题，随着不孕不育的人群越来越多世界卫生组
织早在 1967 年就将不育症归为疾病。随着社会的发展，现代人在结婚和生育的
年龄上都相对延后，患上不孕不育这种疾病的人口已经明显变多。因此代孕作为
不孕不育者组成完整家庭的手段之一，其本身就具有了现实的社会原因。当然代
孕技术的发展本身也是医学技术的进步，那么在结合医学技术和社会现状的情况
下，反映在推动法律进程中，那就是严格限制代孕的条件，即使有关国家对于代
孕是持有合法化的态度，但是进行代孕的意愿父母必须是不孕不育患者。或者类
似日本的做法，这样的行为必须是医学界带头推进的行为。就我国而言，不孕不
育的患者也是在逐年增长，在这样大量需求的前提下，代孕现象应运而生，而不
同国家对代孕的规范冲突，又导致了人们不得不选择跨国代孕以规避法律的制裁。
禁止代孕的国家甚至把代孕行为上升到刑法层面，但都无法阻止代孕和跨国代孕
市场的日益繁荣，由此可见，禁止代孕虽然从法律上进行了规制，但是并不能从
现实中彻底进行规范，正是由于这是一部分并且逐渐增长的人群所需求的，并且
逐渐形成了代孕行为合法化的社会需求和现实基础。
文章来源于网络，如有侵权请联系删除
