（二）研究的意义
跨国代孕现象的出现在偶然中具有必然性，而这样的必然性是如何导致的，
是值得我们去研究的。可以说，跨国代孕在社会、法律、医学方面都有极大的研
究价值。新兴的社会现象出现后，法律应该如何弥补其自身的滞后性，社会发展
决定法律的发展，法律如何辩证地保护跨国代孕三方的主体，这都是需要去探究
的问题。跨国代孕在一定程度上为社会少部分人群解决了无法拥有血缘关系的子
女的问题，但在法律适用上，如果没有政策和监管机制对其限制，那么跨国代孕
将会被一些钻法律漏洞的人利用，从而赚取非法利益。因此本文研究的意义在于
从法律上积极应对跨国代孕的法律冲突和法律适用，让法律能够为跨国代孕现象

提供强而有力的后盾，使其规范化，更好的服务人类和造福社会。
 （三）研究的方法
本文的题目为跨国代孕法律适用问题研究，文章的主要突破口在各国对跨国
代孕的态度、代孕协议的效力问题以及跨国代孕亲子关系三个方面进行法律冲突
和法律适用的研究。本文所用到的研究方法如下：
 1.比较分析法。在跨国代孕现象最为突出的三个问题，即是否禁止代孕、代
孕协议的效力和代孕亲子关系三方面。本文在这三个方面，都运用了比较分析法，
不仅横向比较分类后具有代表性的国家的立法规定，还比较分析各国司法实践中
的做法。
 2.定性分析法。该方法主要是在对跨国代孕协议到底是否具有委托合同的性
质上进行定性分析。通过收集的文献资料，对文献资料中关于代孕协议性质的理
论进行提炼；对文献中的实务案例认定进行归纳，从而确认该性质。
 3.实证研究法。本文中的实证研究法主要是指案例实证研究，本文中对于跨
国代孕几方面的冲突都提供了大量的案例作为支持。通过不同国家的不同法院的
判决，对跨国代孕行为进行分析，便可以从本质上对跨国代孕行为进行全方位的
认识。
 4.文献研究法。文献研究法主要是在收集和整理外文和中文关于跨国代孕的
文献，通过对不同文献的归纳研究进而探究跨国代孕的本质。本文中主要是在对
跨国代孕从现象到本质进行了解和学习的过程中，查阅了大量的国内外学者的著
作、外文期刊和司法判例。
 一、跨国代孕的基本概念和现状
（一）跨国代孕的基本概念
 1.跨国代孕
跨国代孕作为全球化特征越来越明显的背景下的一种现象，对于这个现象的
具体概念，现阶段在世界范围内各国都没有明确清晰的定义，国际范畴内至今还
没有统一的说法。只是在英文文献中的翻译不同（transnational surrogacy、
cross-border surrogacy、international surrogacy  等），在和代孕有关的理论方面，
国内外的学者对这个现象也没有具体的概念的界定，只是认为发生代孕行为的两
方主体，意愿父母和代理孕母分别来自于不同的国家，那么该代孕行为即为跨国
代孕。但站在国际私法的角度，对于跨国代孕，该涉外行为的连接点具体到底是
指经常居所地、国籍国、法院所在地并没有具体的确定说法，由于不同的连接点
对于冲突规范所引导的法律指向是有不同的结果，因此该概念的具体定义明确化
是至关重要的。迄今为止最为权威的定义的出现是海牙国际私法会议在其 2012
年《国际代孕协议引发问题的初步报告》附录部分 1，明确了所谓的跨国代孕是

代理孕母、意愿父母的惯常居所地和代孕行为必须发生在两个以上不同的国家的

行为才能称为跨国代孕。
 2.跨国代孕的主要特征
不同于国内的一般代孕，跨国代孕最主要的特征就是其本身的涉外性。涉外
的特征区分了国内与跨国，区分了是需要用民法进行调整还是国际私法进行调整。
跨国代孕的涉外主要包含两方面涉外：（1）主体涉外。一般代孕的主体，意愿
父母和代理孕母都具有同一国籍，而在跨国代孕中，代孕三方主体至少是来自两
个以上的不同国家。（2）行为涉外。该行为具有涉外性是国内代孕与跨国代孕的
本质区别，跨国代孕协议的签订、代孕行为的实施等，只要这些行为有一项是在
国外进行，该行为即满足跨国代孕的涉外性。
 在生殖技术迅速发展的当下，跨国代孕可以说是在一国国内代孕被完全禁止
的情况下，代孕主体基于自身的需求，而发展出的一种新的社会现象。当代孕现
象具有涉外因素后，其所面临的道德问题和法律问题有更为深刻和具有现实的意
义。国内外对代孕现象的研究从道德、法律、医学发面都已经有一定的建树，但
跨国代孕的研究却还不多见。跨国代孕涉及到协议效力以及亲子关系的时候，这
个行为由于本身具有了涉外的因素，就会上升到国际私法层面的法律问题。首先
是双方当事人所在国对于代孕行为是否承认；如果承认的化那么会这会涉及到当
法律冲突出现时，双方当事人如何选择法律适用的问题，以及选择后的法律适用
是否能够得到当事人所在地国法律的认可，如果法律认可那么是否可以执行；如
果法律不认可应该怎么办；这些都是一系列环环相扣亟待解决的问题。

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