（二）准据法选择
对于第 26 条意思自治范围的选择，笔者建议，可以解释为夫妻双方可以明
示也可以默示选择协议离婚的法律，选择无效的，按照共同经常居所地法、共同
国籍国法、办理离婚手续机构所在地法的顺序适用。此建议主要是基于法律选择
方式和选择无效两个方面的考量。
从法律选择方式来看，《法律适用法》第 3 条规定了当事人选择适用的法律
的方式。虽然不是“应当”明示选择，但这种规定实际上会让法官在审理涉外案
件时不承认默示选择，但笔者认为，在协议离婚方面，是可以允许夫妻进行默示
选择。默示选择是指夫妻虽然选择了想要适用的法律，但却没有直接表明，而由
法官来进行判定。在国际私法领域，我国之所以不承认默示选择，其主要原因
在于，默示的法律选择需要法官推定当事人的意图，其随意性和不确定性无法避
免，并且可能会背离意思自治的本意。但笔者认为，此种担心在涉外离婚领域其
实是不存在的。无论是通过诉讼的方式还是行政登记或是户籍登记的方式解除夫
妻双方之间的婚姻关系，首先要解决的是离婚的管辖权问题。以我国为例，《婚
姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》对于婚姻登记机关不能受理离婚登记
申请的情形进行了详细的规定，也即是说，婚姻登记机关对一对夫妻的离婚事项
具有管辖权才会给该夫妻办理离婚登记。而对于能否办理离婚登记，都是按照婚
姻登记机关所属国的法律规定进行。所以，既然夫妻双方选择此地办理离婚手续，
并且成功办理了离婚手续，那么这就说明夫妻已就法律进行了选择，即使双方并
没有明确表达出法律选择的意图。这种情形即使是默示选择，也不会使得法官对
于推定当事人的意图存在困难。
从法律选择无效的情形来看，对于协议离婚在夫妻选择无效的情形下，是适
用当事人没有选择的情形，还是适用《法律适用法》第 5 条，相关法律对此都没
有详细规定。基于前述法律选择方式的改变，夫妻双方只要是成功办理了协议离
婚手续，就视为已就解除婚姻关系的法律适用进行了选择，那么就无须考虑“当
事人没有选择的”情形，只须就法律选择无效的情形进行规定。对于公共秩序保
留政策的适用，我国法院一直是秉持着谨慎的态度，并不会轻易以此为而否决当
事人的选择权。而且适用外国法是否会导致违反本国的公共利益，很大程度上
是依赖于法官的自由裁量权。所以，为了避免随意滥用这一制度，维护我国的国
际形象，无效的法律选择不适用第 5 条，而是延续适用涉外协议离婚在当事人没
有选择的情形下所规定，按照共同经常居所地法、共同国籍国法或者办理离婚手
续机构所在地法的顺序适用这三个地方的法律。
二、可行性分析
对于此建议的可行性分析主要集中在司法实践当中，笔者将从法律适用和外
国法查明两个方面上进行分析。
从法律适用上来说，法院在审理涉外婚姻案件时，首先是要对涉外民事关系
进行定性和识别。《法律适用法》第 26 条仅适用于解除夫妻之间的人身关系，
不解决夫妻的财产分割和子女的抚养与监护。那么，夫妻双方协议离婚，需要先
确定该夫妻是否可以协议离婚，如果可以再确定协议离婚的效力，确定的依据就
是《法律适用法》第 26 条。如果夫妻在协议离婚的同时，也就达成了夫妻的财
产分割和子女的抚养与监护达成合意，那么就需要由不同的法律关系来确定这些
事项的准据法。也就是说，如果夫妻的离婚协议夫妻的财产分割和子女的抚养与
监护的，要根据第 24 条和第 30 条的规定，分别来确定所应适用的法律。跟之前
的做法相比，这种处理方式和方法，在实践中，不仅体现出法律的立法本意，也
有利于实现个案的公平与正义。
从外国法的查明方面来看，这样处理涉外离婚案件，虽然会使得一个案件可
能需要查明多个外国法的现象出现，但实际上，这种审理方式并不会给法官增加
在外国法查明上的一些困难。如前所述，已经允许当事人就协议离婚的法律适用
进行明示选择或者默示选择，也即是说，夫妻无论是明示选择了法律还是默示选
择了法律，实际上都属于已就协议离婚法律适用进行了选择。根据《法律适用法》
第 10 条的规定，如果当事人自己选择适用外国法的话，当事人自己需要向法院
提供该国法律的内容。所以，此种情况下实际上是应该由当事人提供所选择的法
律。因此，此条建议并不会因为外国的查明而影响法官的审判效率。
小 结
针对涉外协议离婚法律适用规定的完善，笔者从立法和司法两个层面提出了
个人的建议，并就此进行了简要的合理性分析和可行性分析。就立法建议而言，
主要是基于对《法律适用法》第 26 条进行立法修改的情形下提出的个人看法，
笔者认为，将第 26 条和第 27 条的规定进行合并，直接规定离婚的冲突规范，不
再区分诉讼和协议的不同方式的法律适用。同时在内容中也允许夫妻进行法律选
择，这种方式更符合有利于离婚的国际立法理念。从合理性和可行性上来说，取
消国际私法上的协议离婚和诉讼离婚的法律适用的双轨制具有一定的道理，但是
文章的观点仍比较浅显，而且，由于民法分则各编的法律规定可能会出现修改，
所以文章的建议只针对诉讼离婚和协议离婚法律适用合并的情况进行分析，并没
有联系国内婚姻法和夫妻财产关系、子女抚养监护的法律适用。对于司法建议，
主要是基于不修改《法律适用法》第 26 条的情形下，通过司法解释对该条冲突
规范的适用范围和法律选择方式进行明确，以期有助于正确理解和适用涉外协议
离婚的冲突规范，解决当前司法实践中涉外协议离婚的问题，使《法律适用法》
中有关涉外协议离婚的规定得到正确贯彻和实施。
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